一、确立离婚损害赔偿制度的意义
新婚姻法规定的离婚损害赔偿制度，对于维护婚姻家庭、惩戒违法犯罪、维护社会稳定等具有积极的意义：
1、它是保护离婚当事人合法权益的需要。随着经济的发展，家庭暴力、虐待遗弃、第三者插足、包二奶等现象不断涌现，这些现象已成为婚姻家庭纠纷中的新热点。我国每年约有40万家庭解体，其中多数起因是家庭暴力、夫妻一方与他人有婚外情或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致离婚的。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救济。在司法实浅中，无过错方通常处于政治、经济上劣势，处于弱势一方。为维护受害一方的权益，尤其是妇女的合法权益，用经济手段惩处加害方是一种必要的法律救济手段。
2、确立离婚损害赔偿制度是婚姻义务的必然要求。婚姻关系成立后，夫妻之间就产生了相互扶助、抚养子女、共同生活、彼此尊重、人格平等独立等积极义务，也产生了不得重婚、不得与他人同居等消极义务。当一方从根本上破坏了婚姻的法定义务使婚姻走向破裂时，就应当承担相应的法律责任，使无过错方得到必要的补偿和法律救济，从而维护婚姻制度的公平与正义。设置离婚损害赔偿制度，不仅有利于对受害人所遭受的损害予以补偿，对不法行为予以制裁，而且也有利于保障男女双方自觉履行相互忠诚、相互扶助等义务。
3、确立离婚损害赔偿制度有利于完善我国民事法律体系。确立离婚损害赔偿制度使有关部门在追究过错方法律责任时有法可依，有章可循，使我国的婚姻制度融入了人性因素，体现了法制的规范化。
但也应看到，新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定仅有一个条文，且该条文也过一笼统、简单。虽然最高院也曾出台了有关司法解释，使该制度具有了一定的可操作性，但仍不可避免存在着过于原则、粗疏的缺陷，没有对一些具体问题作出明确解答。司法实践中对诸如“捉奸举证”是否合法、“同居”一词的法律界定及损害赔偿金额多少等问题均存在较大争议，有必要进一步给予明确解释。
二、离婚损害赔偿责任的性质
因为离婚损害赔偿责任是建立在婚姻的基础上，它是对婚姻破坏的一种约束和补救，所以说离婚损害赔偿责任的性质应由婚姻性质所决定，而对婚姻性质的看法有两种不同观点，一种观点是“契约说”，一种观点是“制度说”。两种不同的婚姻性质观也使离婚损害责任的性质不同。在“契约说”下，离婚损害赔偿责任被视为违约责任，因为婚姻被视为配偶双方的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。在“制度说”下，婚姻不仅在配偶之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着保证人类物种繁衍、维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方权利时，就连带侵犯了婚姻制度的功能，理应受到制裁，故而离婚损害赔偿责任更带有侵权责任的色彩。因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有社会评价的意义，所以应当把离婚损害赔偿责任的性质视为一种侵权责任。通过上述两观点比较，对照 我国婚姻法第46条规定，及最高院关于婚姻法的司法解释第28条、第29条的规定，可以看出我国的离婚赔偿责任实质是一种侵权责任，而不是违约责任，而且只是在特定情形下的侵权损害赔偿责任。
三、离婚损害赔偿的构成要件
正因为离婚损害赔偿责任是一种侵权责任，根据民法关于侵权责任的一般原理，确认责任必须符合四个构成要件，故离婚损害赔偿责任包括以下四个要件：
（一）、配偶一方有法定的违法行为。根据婚姻法第四十六条规定，产生损害赔偿的法定事由有以下四种：1、重婚的。此处的重婚指有配偶者以夫妻名义与他人同居生活，包括法定重婚和事实重婚。重婚是一种严重破坏一夫一妻制的违法行为，严重侵犯了另一方配偶的人格尊严和配偶权，新婚姻法将其列在离婚过错损害赔偿法定事由之首，以强调对其打击的力度。2、有配偶而与他人同居。指夫妻一方与他人以非真正的夫妻名义共同生活在一起，包括物质生活、精神生活和性生活等重要内容，并持续经过一段时间的违法行为。新婚姻法第四条规定：“夫妻间应当互相忠实，互相尊重。”有配偶者与他人同居，在贞操方面侵犯了对方的配偶权，而在与第三者共同生活时也必然会损害到配偶的财产等其他权利。但在标准把握上实践中看法不一，笔者认为除现行规定外，以下情形也应作为认定与他人同居的标准：同居一定的次数；存在一定时间婚外同居经历的；有婚外怀孕行为的；过错方出资购置或租用住房作为与第三者同居场所，且与第三者有性行为的，可推定过错方存在婚外同居关系。3、实施家庭暴力的。以往受害一方只能以婚内侵权提起损害赔偿，但在实践中几乎不可能实现，受害者基于维护婚姻关系的目的，往往不敢提出赔偿诉讼，等离婚提出赔偿请求时已超过诉讼时效，只能将施暴者的过错责任作为分割夫妻共同财产时考虑的因素之一，难以起到抚慰受害方、惩罚施暴者的目的。新婚姻法规定受害方可以提出离婚损害赔偿请求，其中既包括财产性赔偿，也包括非财产性赔偿，可以实现婚内侵权赔偿制度所难以实现的目的。当然家庭暴力的对象不应仅限于配偶一方，也可以是其他家庭成员。笔者认为对于“实施家庭暴力”应作广义的理解，即对包括配偶、子女、父母在内的一切家庭成员实施暴力殴打等侵犯人身权的行为。因为无论对家庭哪个成员实施暴力，均会使夫妻另一方对施暴者的评价产生根本改变，从而可能失去对婚姻的信心。4、虐待、遗弃家庭成员的。规定了虐待遗弃行为的对象包括配偶、子女、父母等一切家庭成员，因此，无论受害者是配偶另一方或其他家庭成员，只要是因虐待或遗弃行为导致婚姻破裂的，无过错方都可以以此为由请求损害赔偿。
（二）、有损害事实存在。笔者认为损害的结果可归为两类，即财产性损失和非财产性损失，具体是因过错方的违法行为导致婚姻破裂，无过错方的配偶因此而造成的财产性损失和非财产性损失。财产性损失包括强制分割夫妻共同财产所受损失、伤害所支付的医疗费和劳动能力减少所带来的损失。非财产性损失主要指侵权行为以及离婚事实给无过错方所造成的精神痛苦。
（三）、违法行为与损害事实之间存在因果关系。因果关系是归责原则的前提和基础。有过错方实施的法定违法行为，必须导致婚姻关系破裂而离婚，并造成了无过错方的财产性损失和非财产性损失。损害赔偿是以配偶离婚为条件的，离婚既是损害事实的内容，也是因果关系中的必要环节。
（四）、主观上有过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为条件，即配偶一方有意违反婚姻法规，却故意实施法定违法行为。如果双方均有过错，在财产性损害赔偿方面，实行过错相抵原则，任何一方都可提起赔偿请求，双方依各自过错承担责任；在非财产性损害方面，只有无过错方才可提出请求，双方均有过错，则均不得提起。
四、离婚损害赔偿的举证责任问题
对于无过错方享有的损害赔偿请求权而言，由于其属于民事诉讼范畴，根据我国民诉法“谁主张谁举证”的原则，无过错一方当事人就负有举证证明对方存在法定赔偿事由的义务。但是对涉及违反夫妻忠实义务引起的离婚及损害赔偿案件中，笔者认为不一定能完全适用“谁主张谁举证”的原则。目前离婚诉讼中大量存在着重婚、有配偶者与他人同居等违反夫妻忠实义务的情形，由于此类情形发生场所隐秘，过错方行为隐秘，给无过错方加大了取证的难度，有时根本无法获得证据。如果一味强调无过错一方的举证责任，不利于保护无过错方的合法权益，与立法的初衷相悖。实践中有些人为拿到此类证据，跟踪、偷拍照片、偷录音像，甚至指使一些人强迫出具字据等 方式，无所不用其极，此种通过违法方式获得的材料、证据能否作为有效证据呢？如果法院认定为有效证据，很可能会导致捉奸成风，反而影响社会及家庭安定，显然构成保护一方利益而损害另一方利益，违反公正、公平的司法原则。但是如果不采取这种手段，何来证据证明对方的过错？因此有必要对离婚损害赔偿案件的证据采集方式和证据内容作出特别规定，不能一味拘泥 于传统的“谁主张谁举证”模式。应区分不同情况分别对待：对因实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员引起离婚损害赔偿的案件，这类案件事实比较清楚，证据的取得也较容易，因此应由无过错方承担举证责任；对重婚、有配偶与他人同居而引起的离婚损害赔偿案件，此类案件的证据不易取得，根据民诉法第六十四条第二款的规定，可由当事人和法院共同收集证据，法院可根据案件具体情况，应当事人的申请，由法院收集证据，免除无过错方举证责任。只有在人民法院依职权也调查收集不到证据时，无过错方才承担败诉的法律后果。这样即保护了无过错方要求赔偿的权利，又保护了涉案有关方的隐私权，同时也不损害公序良俗原则。
五、离婚损害赔偿数额的确定
对离婚损害赔偿数额新婚姻法没有明确规定，有人主张应统一规定“上线”和“下线”，但由于过错方的主观过错程序不同，违法行为导致离婚造成物质损害和精神损害的手段、情节和后果不同，我国各地经济发展水平不同，责任主体的经济负担能力也各有差异，因此对离婚损害赔偿的数额不宜作统一规定。在处理此类案件时，可先由双方协商，如协商一致，按双方达成一致的金额进行确认。如双方协商不一致，再由法官根据不同情况酌定：物质赔偿数额应当按照赔偿实际损失为原则，包括直接损失和间接损失来确定。精神损害赔偿数额应从以下几方面综合考虑：1、无过错方遭受物质损失和精神损失程度；2、过错方的过错程度；3、过错行为的动机、手段、场合、情节等；4、过错行为造成的对子女、老其他家庭成员的损害程度；5、无过错方和过错方的经济状况、谋生能力；6、当事人所在地的平均生活水平等。这样在处理案件时，就可以避免算帐裁量所带来的混乱后果，便于法官具体操作。
六、离婚损害赔偿的适用范围
离婚有协议离婚和判决离婚两种。离婚损害赔偿的目的是在一定程度上补偿、慰抚受害一方所遭受的财产损失和精神损失，也是对实施违法行为一方的经济责罚。如果当事人协议离婚时就赔偿数额达成一致意见，不必进行干预，因此不宜将其适用范围限定于判决离婚上。如果协议离婚时，无过错方没有提出赔偿请求，可否在一定期限内再提出损害赔偿之诉？笔者认为也是可以再次提起的，因为离婚损害赔偿制度的初衷就是对弱者和无过错方的扶助保护，不能据此推定其放弃了权利，应允许在一定期间内提出损害赔偿之诉，具体期限可参照新婚姻法司法解释第30条规定的以1年为限。 作者： 张永军
