随着法治秩序的建立和民众维权意识的增强，近年来医疗纠纷呈现出急剧上升的趋势。据统计，1996年至1998年的3 年多时间内，中国消费者协会直接收到有关医疗纠纷的书面投诉就增长了近10倍[1]，医疗投诉甚至还曾经以第五位的名次跃居全国消费者投诉的“愤怒”程度排行榜[2]。难怪有人会发出“悬壶济世已成昨日黄花”的无奈感慨。

毋庸质疑的是，伴随着医疗纠纷的激增，大批医疗诉讼案件也接踵而至并成为人民法院审理民事案件的热点和难点，特别是最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，对医疗侵权诉讼的举证规则进行确定，以及国务院颁布的《医疗事故处理条例》实施后，该类案件更是逐年上升。以笔者所在的基层法院为例，在2000年以前年均受理的医疗赔偿纠纷案件尚不足10件，但到了2000 年和2001年，就分别受理了13件和17件，2002年更猛增为25件，年均增幅已近50%。由于医疗纠纷和医疗诉讼多表现为患者及其家属要求医疗机构予以赔偿，故司法实践中通常将该类案件称为医疗损害赔偿纠纷。最近，最高人民法院印发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）[3]，其第一条规定，人民法院对条例施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。为此，本文拟围绕该条规定所涉及的相关法律问题一抒浅见，以抛砖引玉。

二、医疗事故概念的界定

长期以来，人们对医疗事故概念的认知如同雾里看花，不甚明晰。在大众话语中，医疗事故通常是用来表示患者及其家属与医疗机构间因诊疗护理行为而发生的纠纷，纠纷解决之最终目的是为了落实患者及其家属的民事赔偿问题，从这个意义上讲，医疗事故包含有民事责任的相关内容。

尽管如此，医疗事故的概念并未出现在我国的任何一部民事法律规范中，反而无一例外的出现在最高卫生行政管理机关先后颁布的两个行政法规中，因此，比较认同的医疗事故概念就是行政法规规定的概念。1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）规定中，医疗事故是指“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”情形。该概念所存在的诸多缺陷在近年来遭到了几乎是全社会的口诛笔伐。2002年4月，新颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）适应新的形势要求，对医疗事故的概念作了重新界定。《条例》第二条规定，医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”虽然《条例》仍沿用了《办法》中“医疗事故”的称谓，但与原有的概念相比，内容上却表现出显著的变化。主要体现在以下五个方面：

一是《办法》将医疗事故的行为主体限定在必须是经过考核和卫生行政部门批准承认，取得相应资格的各级卫生技术人员以及从事医疗管理、后勤服务等人员中[4]]。《条例》增加了医疗机构为医疗事故的行为主体。

二是《办法》将医疗事故的发生限制在“诊疗护理中”，《条例》则将医疗事故发生的时间界定在“医疗活动中”。

三是《办法》将医疗事故的等级分为三级并规定给病员造成危害的结果应达到死亡、残疾、组织器官损伤的程度，不及这种程度的不能认定为医疗事故。《条例》将医疗事故的损害程度界定为“造成患者人身损害的”并将其分为四级，包括了过去不予赔偿的严重医疗差错的情形。

四是《办法》将医疗事故责任构成要件中的因果关系限定于直接的、必然的、唯一的因果关系，否则不能认定为医疗事故。《条例》在对医疗事故的概念进行界定时删除了“直接”的表述，以“相当因果关系”作为判定是否构成医疗事故的重要标准。

五是《办法》以医疗行为的违规性为核心确定行为人的责任，将是否遵守“诊疗护理规范与常规”[5]作为判断行为人是否具有诊疗护理过失的标准。《条例》则坚持医疗行为的违法性，将判断医疗机构和医务人员过失的标准修改为“医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范和常规”。

通过以上对比可知，如果依照《办法》的规定，一般的医疗赔偿纠纷要达到医疗事故的程度，从而得到行政法规的救济至少要迈过行为主体、损害后果和因果关系三道门槛，而损害后果和因果关系几乎就是两道不可逾越的天堑[6]。《条例》对医疗事故的概念进行了重新界定，降低了医疗事故的门槛，扩大了医疗事故的范围，基本上能够保证患者在医疗过失行为造成其人身损害后获得相应的赔偿救济，故重新界定后的医疗事故概念能够得到社会较为普遍的认同。笔者认为，最高人民法院《通知》中所指的医疗事故的概念，亦应当同于《条例》所界定的医疗事故概念。

三、医疗事故的扩张解释

需要注意的是，医疗事故毕竟属于行政法规中的概念而非民事法律用语，《条例》对医疗事故概念的界定实质上是对医疗事故行政处理责任之构成要件的界定，重在对行政管理秩序的维护。但是在民事法律尤其是侵权行为法领域中，我们需查明的是医疗过错而非医疗事故，注重的也不是对行为人施加的行政管理，而是通过对民事赔偿责任的认定来实现对受害患者损害的补救。因此，人民法院在审理案件时不能完全将《条例》中界定的医疗事故行政责任的构成要件照搬为民事责任的构成要件，而应当站在民法的角度，以民事诉讼的进路来实现对受害患者合法权益的保护。况且，医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权，所引起的医疗损害赔偿纠纷归根结底是在医疗过程中因医疗行为发生的不当人身损害而引发的损害赔偿纠纷，在本质上属于民事法律规范调整的范围。

正是基于这样的法理分析，很多学者都提出了“医疗损害”的概念并力图对医疗事故作扩大解释。“所谓医疗损害，顾名思义，是在诊疗护理过程中，医疗行为对患者所产生的不利益的事实……既包括一般所说的医疗事故、医疗差错等医疗过失给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症、以及患者或家属不配合为主要原因所产生的不良后果；既包括患者身体利益的损失，也包括其人格利益的损失；既包括财产的损失，也包括精神的损失。”[7]医疗损害并不必然导致医疗损害赔偿责任，只有当医疗机构具有主观上的可归责性，即医疗行为有过失且该过失与医疗损害之间有因果关系时，医疗损害赔偿责任才能成立。

从民事法理的角度分析，上述观点不无道理，笔者也深表赞同。但最高人民法院在《通知》中并未逾越《条例》的规定，对医疗事故进行扩张解释，而是以列举的方式将医疗损害赔偿纠纷分为因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，不但在医疗事故的概念上保证了与行政法规的衔接，而且也确定了除此之外的其他医疗纠纷民事案件的处理原则，可谓用心良苦。而最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中，只将反映医疗损害（侵权）法律关系案件的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”却多有不妥，它实际上缩小了该类纠纷的范围，容易给人造成构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的就不赔偿的错误认识。因此笔者认为将案由定为医疗损害赔偿纠纷更为恰当，它既反映了法律关系的性质，又涵盖了该类所有的纠纷。

四、医疗损害赔偿责任的性质

民事责任是民事主体违反其应负的民事义务而在法律上应承担的后果；侵权责任和违约责任是两类基本的民事责任。在医疗活动中，由于医疗活动本身的特殊性和复杂性，医疗损害赔偿责任的性质究竟是侵权责任，还是违约责任，抑或是两类责任之竞合，在理论上争议颇多。

侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人所实施的某一行为，具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致侵权责任和违约责任同时产生，但两种责任因性质和功能的不同，不能相互吸收或同时并存而导致行为人只能就其所实施的一个行为承担一个民事责任的情形。“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，又因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成侵权行为。因此，在民法上，当以医疗损害为理由提起损害赔偿请求权时，既可以以侵权为原因，也可以以债务不履行为原因。即在医疗损害赔偿问题上，存在违约责任和侵权责任的竞合。”[8]]这是对医疗损害赔偿纠纷中责任竞合问题的通常表述。

但是，从《条例》对医疗事故的规定来看，我国将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任。首先，《条例》将医疗事故界定为“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”由此可见，《条例》非常强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，而“过错原则是适用于一般侵权行为的一项基本归责原则，其他归责原则的重要性和意义，远不能与过错责任原则相提并论。”[9]而依据《合同法》的规定，违约责任是以无过错原则为其基本的归责原则。其次，我国历来都不承认在违约责任中可以包含精神损害抚慰金，而《条例》第五十条关于医疗事故赔偿项目的规定中，却有此一项，这与最高人民法院在2001年3月8日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对侵权责任精神损害赔偿的规定可谓一脉相承。第三，从规则的价值功能考量，将医疗事故的民事责任性质确定为侵权责任更有利于保护患者的权利，避免出现因其不了解医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果；同时也可以使医疗机构及其医务人员不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。第四，将医疗事故的民事责任性质确定为侵权责任不仅符合国际立法之惯例，而且也已被我国理论界所普遍接受，司法实务中也是这样做的。

五、医疗损害赔偿责任的归责原则

如前所述，医疗损害赔偿责任存在侵权责任和违约责任竞合的情形。在患者及其家属基于对方违约而行使损害赔偿请求权的情况下，按照《合同法》的规定实行无过错原则自不待言，但当患者及其家属选择侵权之诉时，情况则要复杂许多。

所谓归责，“是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。”[10]在我国，民法关于侵权损害赔偿的归责原则有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。

由于医疗行为是一种专业性很强，具有一定损害性、危险性的特殊行为，绝大多数患者及其家属基于认识上的缺陷，不可能知悉何为“可允许范围内”的侵袭与合理的损害，也不可能判断医疗行为是否有过失，而医疗过程中产生的与自身利益密切相关的信息资料又均由医疗机构及其医务人员采集、记录和保管，患者除了损害后果外不可能举证证明医疗过错的存在及其与医疗行为之间的因果关系。因此，医疗侵权责任的归责原则不能适用一般过错责任原则，由患者及其家属承担主要举证责任而将不公平的救济方式强加于受害人。    

医疗行为本身虽然具有损害性、高风险性，但同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不间断的临床实验、探索中取得的，因此法律允许一定风险存在。如果一有损害结果医疗机构就承担赔偿责任的话，将非常不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的健康利益。因此不能以无过错责任原则作为医疗侵权责任的归责原则。即使一些发达资本主义国家已逐渐将此种归责原则运用到了医疗损害赔偿中，但这是以较为完备的责任保险制度作为基础的。同样，医疗行为具有准公益性的特征，医疗机构对患者的生命健康权负有“最善的注意义务”，已经承担了一定量的社会责任，故亦不能适用公平责任原则，否则对医疗机构也是极其不公平的。

医疗侵权责任适用过错推定的归责原则，医疗机构在举证证明自己的行为无过错的情况下可以免除责任。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对医疗侵权诉讼举证规则的确定也表达了相同的立场。该司法解释第四条第（八）项规定：“医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

实际上，过错推定并不是一种单独的归责原则，它只是过错责任原则的一种特殊形式。由于它们均是以过错作为确定责任的最终依据。因此有人认为，“过错推定没有脱离过错责任原则的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法”。[11]但过错推定原则与一般过错原则仍有一定的区别，主要体现在过错推定采取举证责任倒置的方式，对加害人强加了严格责任，而一般过错原则采取的是“谁主张，谁举证”的原则，“过错推定的发展使过错责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜。”[12]

[1] 姚世新：《医患纠纷，投诉多解决少》，载于《中国保险报》，1999年8月17日。

[2] 《中国消费者报》，1999年1月26日第3版。

[3] 2003年1月6日，法[2003]20号。

[4] 卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》，1988年5月10日。

[5] 卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》，1988年5月10日。

[6] 何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新解释》，人民法院出版社，2002年4月第2版，第20页。

[7] 龚塞红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第122页。

[8] 龚塞红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第77页。

[9] 王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月第1版，第28页。

[10] 王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第15页。

[11] 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年5月第1版，第167页。

[12] 王利明：《侵权行为法归责原理研究》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第73页。