原告高某

被告肖某

原告高某与被告肖某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员陈晓伦独任审判，公开开庭进行了审理。原告高某的委托代理人、被告肖某的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告高某诉称，原、被告双方于2008年9月16日签订“房产抵押借款合同”一份，根据该合同，由被告借款人民币50万元（以下币种均为人民币）给原告，用于原告经营和生活需要。为保证如期还款，原告将位于上海市浦东新区X路X弄X号X室居住房屋做了抵押，并办理了抵押登记手续。借款合同约定被告应于他项权证办妥后三日内全额支付借款。但被告并未在合同约定的期限内交付借款，直至今日。原告为此多次要求被告履行合同义务，或解除双方所签借款合同，均无果。原告认为双方所签订“房产抵押借款合同”合法有效，现被告未履行合同义务应构成严重违约，故原告诉至本院，请求判令解除原、被告于2008年9月19日所签订的房产抵押借款合同并撤销向被告设定的房产抵押权证；诉讼费由被告承担。

被告肖某辩称，原、被告双方于2008年9月16日签订“房产抵押借款合同”（以下简称本案抵押合同）形式上的真实性无异议，但原、被告之间的借贷合同关系实际并不存在。2008年9月14日，被告与案外人顾妍签订“卢森堡中餐馆丰泽园委托经营协议书”一份，该协议中约定顾妍应向肖某提供房产抵押作为履行合同的担保，原告在顾妍的要求下为其提供房产作抵押担保，故原告与被告签订了“房地产抵押合同”（以下简称案外抵押合同）一份（仅有原、被告签名而未注明日期），该合同并非本案抵押合同。之所以出现本案抵押合同是因为原、被告双方持案外抵押合同至房地产交易中心办理抵押登记时，交易中心工作人员认为双方的合同过于复杂，所以就另行签订了房产抵押借款合同一份即本案的抵押合同，事实上本案抵押合同的签订仅仅是为了变相办理案外抵押合同约定的抵押登记而已，而其合同内容事实上并不存在。对解除本案抵押合同并无异议，但不同意撤销根据该抵押合同设定的他项权证。

经审理查明，原、被告双方于2008年9月16日签订本案抵押合同一份，合同设置甲方借款人（抵押人）为原告、乙方出借人（抵押权人）为被告，约定由甲方向乙方借款50万元，借款期限自2008年10月1日起至2011年12月31日（按实际收到借款日起算）；甲方以位于思浦路X弄X号X室的自有房产做抵押，向乙方提供担保。双方根据上述抵押合同至上海市浦东新区房地产登记处办理了上海市房地产他项权利登记证明，证号为浦XX。上述合同签订后，被告未向原告交付合同约定的借款。原告认为被告未履行上述合同义务应构成严重违约，故诉至本院，请求判令如其诉请。

另查明，2008年9月14日，被告与案外人顾妍签订“卢森堡中餐馆丰泽园委托经营协议书”一份，为确保该协议书的履行，原、被告另签订案外抵押合同一份，设置抵押权人（甲方）为被告、抵押人（乙方）为原告，约定乙方将浦东新区X路X弄X号X层01户号房产为上述经营协议书主合同签约人顾妍抵押房屋产权，抵押物价值约定为60万元，该案外抵押合同仅有原、被告双方签名，但未签署日期。被告认为，上述本案抵押合同系为便于办理上述案外抵押合同约定的权利义务取得他项权证而虚构；原告认为，上述案外抵押合同虽签订但未履行，与本案抵押合同无关。

上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的本案抵押合同、他项权证、被告提供的卢森堡中餐馆丰泽园委托经营协议书、案外抵押合同等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据原、被告双方于2008年9月16日签订的本案抵押合同，双方约定先予办理房产抵押手续后被告向原告出借款项，现双方已根据该抵押合同至房地产登记处办理了证号为浦XX的他项权利登记证明。原告已按合同约定履行了义务，而被告未向原告交付借款，已构成根本性违约，现原告要求解除本案抵押合同并撤销向被告设定的房产抵押权证，符合法律规定，本院予以支持。被告于本案中辩称，本案抵押合同系为办理案外抵押合同约定的内容即为担保“卢森堡中餐馆丰泽园委托经营协议书”的履行而虚构，故仅同意解除本案抵押合同而不同意撤销他项权证。根据被告的上述辩称意见，本案抵押合同内容既然不真实，理应依法予以解除，证号为浦XX的他项权利登记证明系根据本案抵押合同而出具，本案抵押合同既然应予解除，与该合同对应的他项权利登记证明亦应依法予以撤销。至于被告辩称的案外经营协议及案外抵押合同的履行，与本案抵押合同无关，应通过另案予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百九十六条的规定，判决如下：

解除原告高某与被告肖某于2008年9月16日订立的房地产抵押借款合同，并撤销证号为浦XX的上海市房地产他项权利（抵押）登记证明。

本案受理费人民币8800元（原告预付），减半收取，计人民币4400元，由被告肖某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员陈晓伦

书记员张庆