上诉人(原审原告)：陶某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。身份证号码：x

委托代理人：陈有志，安徽陈有志律师事务所律师。

委托代理人：夏某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。身份证号码：x。

被上诉人(原审被告)：徐州重型机械有限公司。住所地:江苏省徐州市X路X号。组织机构代码：x—-0

法定代表人：王某，总经理。

委托代理人：马在伟，江苏义行律师事务所律师。

委托代理人：陈红喜，江苏义行律师事务所律师。

上诉人陶某某为与被上诉人徐州重型机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服合肥市中级人民法院(2008)合民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人陶某某及其委托代理人陈有志、夏某某，被上诉人徐州重型机械有限公司的委托代理人马在伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年7月29日，陶某某与徐州重型机械有限公司（简称徐重机械）签订一份产品购销合同，陶某某购买徐重公司生产的x混凝土泵车一台，单价227万元。合同约定的质量要求、技术标准为Q/x—2006，验收标准为现场验收，以现场交接记录为准。双方约定，产品质量鉴定机构为国家工程机械质量监督检验中心。同日，徐重公司向陶某某交付了合同约定的泵车一台，并随车交付了合格证2份、保修卡1份、技术资料2套。陶某某已付现款69万元，余款158万元办理了三年期银行按揭支付。

陶某某接车后，自2007年8月至2008年6月多次电话、传真至徐重公司，提出泵车在使用过程中出现故障和质量问题，徐重公司回函同意尽快维修，并同意承担部分维修停工期间的损失，对于2008年6月30日出现的摆缸脱落故障，徐重公司认为是陶某某没有按要求检修保养车辆造成的，鉴于双方的合作关系，徐重公司同意对该车进行维修恢复。陶某某认为该泵车有严重质量问题，明确表示不再维修，要求退车。对于陶某某提出的退车要求，徐重公司认为泵车在使用过程中需要保养、维修，是正常情况，根据产品保修书该车不具备退车条件。

原审法院另查明，陶某某提供了三张徐重公司用户服务卡，时间分别为2007年5月9日、2007年5月19日和2007年5月29日，徐重公司提供了两张徐州重型机械有限公司用户服务卡，时间分别为2007年10月10日和2008年4月4日，服务卡上载明的故障均已修复。徐重公司在2008年5月20日回函中同意赔偿陶某某液压油损失6600元，已经支付，赔偿维修停工损失1.5万元，尚未支付。

陶某某向原审法院起诉，请求判令：1、陶某某购买的徐重公司生产的ΗΒ40混凝土泵车退货；2、徐重公司退还陶某某货款227万元和银行按揭款罚息；3、徐重公司赔偿陶某某经济损失145.48万元。

原审法院认为，陶某某与徐重公司签订的混凝土泵车买卖合同意思表示真实，合法有效。陶某某按期支付了货款，徐重公司应保证交付的泵车符合合同约定的质量标准，保证泵车正常使用，并负责做到及时的售后服务。本案争议的焦点问题是：(一)陶某某要求退车的理由是否成立陶某某诉称徐重公司生产、出售不合格产品，案涉泵车在设计、制造方面存在重大质量问题，根本不具备其应当具备的使用性能。经审查，1、陶某某提供的主要证据是多份提出故障和质量问题的传真件和相关照片，徐重公司对陶某某提出的问题均给予了维修或更换了相关配件。2、根据双方提交的五张服务卡上记载的内容，服务卡上记载的故障问题均得到了维修解决。3、陶某某没有提供证据证明案涉泵车不符合合同约定的质量标准，也没有提供案涉泵车在设计、制造方面存在重大缺陷、属不合格产品的相关专业技术方面的直接证据。因此，陶某某要求退车并退还货款的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。（二）陶某某要求赔偿经济损失145.48万元的证据是否充分对于陶某某主张的2008年6月30日之前维修停工损失60万元，徐重公司在2008年5月20日回函中同意赔偿陶某某维修停工损失1.5万元，应予以确认，陶某某主张的其它损失数额依据不足，不予确认。对于陶某某主张的2008年6月30日以后的停工损失45万元，因陶某某拒绝维修，造成的停工损失，不应由徐重公司承担。对于陶某某主张的已赔偿合作单位的经济损失40.48万元，仅提供了合作单位出具的索赔通知，而未提供相关损失的直接证据，证据不足，不予认定。该院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）徐重公司赔偿陶某某经济损失1.5万元，于本判决生效之日起十日内付清。（二）驳回陶某某的其他诉讼请求。如徐重公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由陶某某负担x元，徐州重型机械有限公司负担212元。

上诉人陶某某不服合肥市中级人民法院的上述判决，向本院上诉称：（一）徐重公司依法对产品质量应承担无过错责任。依据《民法通则》第一百零六条第三款和《产品质量法》第四十一条规定，生产者在证明产品具有未投入流通等三种法定特殊情形时，才能够免除赔偿责任。原审法院认定陶某某没有提供证据证明案涉泵车不符合合同约定的质量标准，也没有提供案涉泵车在设计、制造方面存在重大缺陷，属不合格产品的相关专业技术方面的直接证据，认定陶某某要求退车的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持是错误的。（二）陶某某依法应承担的举证责任在原审时已全面的完成，所提证据的“三性”均得到原审法院和徐重公司的充分认可。在原审审理中，陶某某向法庭提供了七组证据，这些证据都充分证明徐重公司产品从来没有正常的运行过，三天两头地因发生重大的质量事故待修而停机，给使用人造成了严重的经济损失和信誉损害，原审判决明确表述了法院和徐重公司对该产品存在严重质量缺陷以及损害事实都是确认的，泵车不具备应该具备的使用性能，属于不合格的产品，完全符合我国多部法律和徐重公司承诺的退货条件。综上，原审判决适用法律严重错误，请求二审撤销原审判决，支持陶某某原审的全部诉讼请求。

徐重公司庭审前和庭审中未提供书面答辩状。庭审后书面辩称：（一）本案是买卖合同纠纷并不是产品质量引起的侵权之诉，本案不应当适用《产品质量法》和《消费权益保护法》；（二）一审法院将证明产品存在质量问题或者缺陷的举证责任分配给上诉人，完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人认为应当由答辩人承担举证责任证明涉案泵车没有质量问题是没有法律依据的。综上，本案是买卖合同纠纷，不能适用《产品质量法》和《消费权益保护法》；答辩人在一审时已承担了证明涉案泵车质量符合合同约定标准的举证责任，一审法院将证明产品存在缺陷的举证责任分配给上诉人完全是符合法律规定的，请求二审法院维持一审判决。

本院二审对原审查明的事实予以确认。另查明：陶某某就徐重公司生产的ΗΒ40混凝土泵车存在质量瑕疵向原审法院提交了七组X份95页证据材料，证明陶某某在购车一个月左右第一次使用，运行10小时出现两次漏油，52小时后发生摆动缸脱落，造成S摆管堵管和输送缸部分输送管堵管活塞抱死，同时又出现泵车大架转台两处裂缝等故障，经徐重公司维修后只用两天，摆动缸又发生第二次脱落，致使O型封圈再次爆裂，液压油泄露。从2007年7月29日陶某某购买ΗΒ40混凝土泵车起至2008年6月30日发生质量故障后停机，历时不到一年的时间发生了多次故障，仅摆动缸脱落就达四次，且在部分关键部位重复发生故障，徐重公司对ΗΒ40混凝土泵车每次发生的故障均予修理，但ΗΒ40混凝土泵车关键故障仍旧发生。2007年9月30日，徐重公司与陶某某签订《备用泵车借用协议》一份，协议约定因液压系统摆动缸的问题，徐重公司提供一台泵车给陶某某使用。2008年5月10日，徐重公司致函陶某某称：“对于该泵车出现的故障给贵司带来的不便深表歉意”。同时又称：“我公司承担更换泵送主油缸造成的液压油损失6600元；对因更换泵送主油缸造成的ΗΒ40泵车停机损失我公司提供3000元/日的补偿，5月9日至5月13日维修停工期间共五天，合计一万五千元”。

2008年7月31日，徐州市云龙区人民法院受理江苏银行股份有限公司徐州分行（简称江苏银行徐州分行）诉陶某某、王某香借款合同纠纷一案，查明：2007年7月30日，江苏银行徐州分行与陶某某、王某香签订一份《工程机械按揭借款合同》，约定陶某某向江苏银行徐州分行借款158万元，用于购买徐重公司的工程机械，由江苏银行徐州分行将借款划入徐重公司帐户；借款期限36个月，借款月利率6.435‰；每一个月为一个还款周期，计36期，每月15日为还款日，每期还款x.08元；若陶某某未按合同约定归还借款，江苏银行徐州分行有权对逾期本金自逾期之日起按日利率万分之二点一计收罚息；陶某某以其购买的工程车作为该合同项下债务的抵押物等条款。另外，王某香以其家庭财产对该笔借款承担无限连带清偿责任。由于陶某某未按《工程机械按揭借款合同》的约定归还借款，也未办理抵押登记，2008年8月29日，徐州市云龙区人民法院判决陶某某给付江苏银行徐州分行计算至2008年8月20日的贷款本息x.12元；王某香对陶某某的上述债务在江苏银行徐州分行实现抵押权的不足部分或者不能实现抵押权的范围内向江苏银行徐州分行承担连带责任。陶某某、王某香对该判决均未提起上诉，该判决已发生法律效力。

本院认为，本案是因买卖合同产品质量而引发的纠纷，不是因侵害他人财产、人身而发生的侵权纠纷，故不适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的规定。本案不是当事人之间因日常消费品的质量而产生的纠纷，所涉产品不属于《中华人民共和国消费权益保护法》调整的范围，故陶某某的该项上诉理由，本院不予支持。徐重公司关于本案不应当适用《消费权益保护法》的辩解理由，本院予以支持。本案双方争议的焦点是ΗΒ40混凝土泵车是否存在质量瑕疵，是否具备使用性能，是否能实现合同目的。本案现有证据证明，从2007年7月29日陶某某购买ΗΒ40混凝土泵车起至2008年6月30日发生质量故障后停机，不到一年的时间已发生了多次故障。徐重公司对ΗΒ40混凝土泵车每次发生故障均予修理和徐重公司提供一台泵车给陶某某使用，以及2008年5月10日徐重公司致函陶某某并同意赔偿陶某某部分损失的事实，亦证明ΗΒ40混凝土泵车存在明显的质量瑕疵，且发生故障的频率过高。由于ΗΒ40混凝土泵车发生故障频繁，致使泵车无法正常连续使用，无法达到ΗΒ40混凝土泵车应当具备的使用性能，使陶某某购买该产品的合同目的不但得不到实现，而且造成了损失。对此，徐重公司在一、二审中虽然辩称ΗΒ40混凝土泵车所发生的故障均可以修复，但并未提出证据证明ΗΒ40混凝土泵车不存在质量瑕疵，且在双方提交原审法院的用户服务卡上均未明确记载由于使用者的原因，而造成ΗΒ40混凝土泵车连续发生故障，故可以认定ΗΒ40混凝土泵车存在质量瑕疵，无法实现陶某某购买泵车用于生产经营的合同目的。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款“生产者应当对其生产的产品质量负责”的规定，徐重公司应该对其生产的ΗΒ40混凝土泵车的产品所出现的质量瑕疵负责，并保证泵车连续正常使用。已发生的事实已证明ΗΒ40混凝土泵车无法连续正常使用，依据双方当事人在《产品购销合同》中约定，应依据《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的大小以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，陶某某在ΗΒ40混凝土泵车达不到应该具备的使用性能，合同目的无法实现的情况下，选择了退货，并无不当。陶某某的该项诉讼请求，本院予以支持。2007年7月30日，江苏银行徐州分行与陶某某、王某香签订《工程机械按揭借款合同》后，未办理抵押手续，江苏银行徐州分行已经按照《工程机械按揭借款合同》的约定将158万元借款划入徐重公司的帐户，陶某某退回ΗΒ40混凝土泵车后，徐重公司应将购车款227万元及陶某某实际给付银行的按揭贷款利息归还给陶某某。另外，原审以陶某某提供的证据材料不能充分证明其受到经济损失145.48万元为由，对该诉讼请求不予支持，并无不当。

综上，原审判决认定事实部分不清，判决结果不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持合肥市中级人民法院（2008）合民二初字第X号民事判决的第（一）、（二）项。即：（一）徐州重型机械有限公司赔偿陶某某经济损失1.5万元，于本判决生效之日起十日内付清；（二）驳回陶某某的其他诉讼请求。

二、撤销合肥市中级人民法院（2008）合民二初字第X号民事判决的诉讼费负担部分。

三、陶某某购买的ΗΒ40混凝土泵车于本判决生效之日起10日内退还徐州重型机械有限公司（由徐州重型机械有限公司自行取回）；徐州重型机械有限公司于本判决生效之日起20日内退还陶某某货款227万元及已实际付给银行的按揭贷款利息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由陶某某负担x元，徐州重型机械有限公司负担x元。二审案件受理费x元，由陶某某负担x元，徐州重型机械有限公司负担x元。

本判决系终审判决。

审判长付和平

代理审判员张红柳

代理审判员张如果

二○○九年五月十二日

书记员陈小艳