原告许昌东新装饰工程有限公司。

法定代表人袁某某，该公司董事长。

委托代理人杨某某，男，41岁，该公司职员。

委托代理人徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。

被告许昌五星实业有限责任公司。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人寇伟钢，河南金泰律师事务所律师。

原告许昌东新装饰工程有限公司（以下简称许昌东新公司）诉被告许昌五星实业有限责任公司（以下简称许昌五星公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许昌东新公司的委托代理人杨某某、徐子敬，被告许昌五星公司的委托代理人寇伟钢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告许昌东新公司诉称，2006年6月2日，我公司与被告就许昌县国税局办公楼欧式构件的制作和安装订立了产品供货合同。合同约定的交货日期为2006年7月30日。但是合同到期后，被告没有及时交工。为此，我公司与被告于2006年9月2日签订了补充协议，要求被告必须在2006年9月9日前将工程全部竣工，否则超时一天，罚货款总价的5％，而被告仍然却因为提供了不合格的产品而返工，已经引起了建设单位的强烈不满，给我公司造成了巨大的经济损失和信誉损失。请求判令被告赔偿因产品质量不合格以及迟延履行合同而给我公司造成的经济损失x元；诉讼费由被告承担。

被告许昌五星公司辩称，原告所诉与事实不符。我公司与原告是买卖合同关系，双方无施工方面的关系，原告的诉讼请求无依据。本案已超过诉讼时效。现在原告尚欠我公司部分货款未还，请求驳回原告的诉讼请求。

根据原告和被告诉辨意见，本院确定案件的争议焦点为：1、本案案件的性质；2、是否违约，如违约应承担何种违约责任；3、本案是否超过诉讼时效。

原告许昌东新公司为支持自己的主张，向本院提交的证据是：1、2006年6月2日双方签订的合同一份；2、2006年9月2日双方签订的补充协议一份；3、被告与实际施工人员签订的协议一份；4、被告收到原告支付款x元的收到条3份；5、被告出具的证明条2张，用以证明被告拉走不合格钢构；6、照片一组若干张，用以证明质量不合格；7、原告所诉损失的相关证据若干份；8、竣工验收备案表。经质证，被告对原告提供2006年6月2日的合同文本有异议，被告认为，原告提供的合同与自己存放的合同内容有部分不一致，被告为支持自己的抗辩意见，向本院提交了2006年6月2日双方签订的合同，该合同在产品单价和安装费上作了变动，作过变动的地方，加盖有原告的公章。被告对原告所诉损失的相关证据有异议，被告认为，原告租赁的材料设备是通用的，不能证明全部用在了该工地，我公司只是供货，原告具体如何施工，与我们无关。原告工人的工资与本案无关。既然协议中有约定违约金的计算方式，就不能再主张其他了。对于竣工验收备案表，被告的质证意见是对其真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，被告认为，造成延期交工的原因很多。本院认为，原告与被告提交的合同文本不一致，应以被告提供的合同文本为准；对原告提供损失的相关证据，因该证据不具有排他性，不能作为证据使用，其余作为证据使用。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辨意见，对本案事实确认如下：

2006年6月2日，原告许昌东新公司作为甲方，被告许昌五星公司作为乙方，双方签订“产品供货合同书”一份。合同约定，乙方向甲方供货名称为欧式构件（规格按图纸制作）详见附件。甲方提供图纸，乙方按图纸制作（详见附表），所供产品一次合格（即表面光滑、无缺角、无变形）。供货日期从2006年6月15日至2006年7月30日。价格为每平方米70元（不含安装费）。付款方式为，合同签订后甲方付总货款的30％；第一批产品进工地付30％；待产品供齐，余款一次付清。合同还约定，甲乙双方任何一方违约，均向另一方支付总货款的3％违约金。2006年9月2日，原被告双方又签订补充协议一份，内容为，原告于2006年9月2日再付给被告货款x元，达到原合同的60％货款。乙方必须在2006年9月9日前将货物运到工地，并保证合格使用。如不合格，不能使用，一块罚两块同等价值的货款。如超期一天罚货款总价的5％。合同签订后，被告向原告供货价值x元。2006年6月2日，原告向被告付款x元；2006年8月10日，原告向被告付款x元；2006年9月2日，原告向被告付款x元，原告共计向被告付款x元。2006年9月22日，被告从许昌县国税局工地拉走不合格构件26米左右，并承诺10天送齐。2006年10月1日，被告又从许昌县国税局工地拉走不合格构件11米。2006年9月30日，被告许昌五星公司与许昌县国税局办公楼欧式构件安装施工人王尊贤等人签订协议一份，该协议对被告许昌五星公司前期生产的构件不标准，给安装施工人王尊贤等人造成误工费，作出了补偿4000元。许昌县国税局办公楼于2008年2月20日验收合格。

本院认为，原告许昌东新公司与被告许昌五星公司虽然签订的是“产品供货合同书”，但原告许昌东新公司提供图纸，被告许昌五星公司所供产品欧式构件的规格是按图纸制作，本案的性质应当定为承揽合同。双方在补充协议中约定2006年9月9日前将货物运到工地，并保证合格使用。2006年9月22日，被告从许昌县国税局工地拉走不合格构件26米左右，2006年10月1日，被告又从许昌县国税局工地拉走不合格构件11米。虽然卷内不能证明被告是什么时间送到的货物，但从被告两次拉走不合格构件的时间上去看，被告已逾期10日，应当承担违约责任。根据双方的补充协议约定，如超期一天罚货款总价的5％。根据原告许昌东新公司实际支付的价款和违约天数，被告许昌五星公司应向原告许昌东新公司承担违约损失x元。原告许昌东新公司要求被告许昌五星公司承担的违约损失x元，超过了被告许昌五星公司实际应当承担的违约损失，对于原告许昌东新公司多诉部分不予支持；虽然原告许昌东新公司尚欠被告许昌五星公司的价款，但被告许昌五星公司未提起反诉，本院无法合并审理。本案不超过诉讼时效。被告许昌五星公司辨称的理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告许昌五星实业有限责任公司于判决生效后十日内，向原告许昌东新装饰工程有限公司支付违约损失x元。

二、驳回原告许昌东新装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3000元，由原告许昌东新装饰工程有限公司承担2450元，由被告许昌五星实业有限责任公司承担550元。

如未按上述规定的期间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审判长宋永昌

审判员菅卫华

人民陪审员张继军

二○一○年八月四日

书记员王旭