四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2004）成民终字第X号

上诉人（原审原告）中国银行成都市红星支行（以下简称中行红星支行）。住所地：成都市X街X号。

负责人赵某某，行长。

委托代理人向仲元、覃某，四川川达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）成都制药一厂三分厂（以下简称制药厂）。住所地：成都市蜀都大道通惠门路X号。

法定代表人胡某某，总经理。

委托代理人童某某，制药厂工作人员。

被上诉人（原审被告）成都华福印务有限公司（以下简称华福公司）。住所地：成都市青羊区X乡X村。

法定代表人周某某，董事长。

被上诉人（原审被告）成都市红色年代娱乐有限责任公司（以下简称红色年代公司）。住所地：成都市X路四段X号。

法定代表人胡某某，总经理。

委托代理人郁某某，红色年代公司办公室工作人员。

上诉人中行红星支行因借款合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2004）武侯民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中行红星支行的委托代理人覃某，被上诉人制药厂的委托代理人童某某，被上诉人红色年代公司的委托代理人郁某某均到庭参加诉讼，被上诉人华福公司经本庭合法传唤，无正当理由不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原审查明，2001年1月17日，中行红星支行与华福公司签订《2001—001最高额保证合同》，由华福公司在2001年1月17日至2004年1月17日期间为制药厂向中行红星支行的借款债务提供500万元的最高额担保，保证期间为借款债务履行期间满后2年。2001年9月29日，中行红星支行与制药厂签订《2001—X号借款合同》，约定，制药厂向中行红星支行借款100万元，期限为12个月（2001年10月8日至2002年10月8日）；月息5.85%，逾期按照每日万分之二点一的比率计算；华福公司为该笔借款提供连带责任保证，以《2001—001最高额保证合同》提供最高额担保；红色年代公司为该笔借款提供质押担保。该合同由华福公司、红色年代公司盖章确认。同日，中行红星支行与红色年代公司以红色年代娱乐城经营权（价值500万元）作质物，提供质押担保。2001年10月8日，中行红星支行按照借款合同的约定向制药厂发放了贷款100万元。制药厂借款，仅付利息x.09元，其余借款本金、利息及逾期利息均未归还中行红星支行。原审认为，中行红星支行与制药厂签订的借款合同合法有效。制药厂未按约归还中行红星支行的借款本金100万元及相应利息已构成违约，应承担相应的违约责任。中行红星支行的诉讼请求应予支持。中行红星支行与华福公司签订的最高额保证合同亦应认定为合法有效。制药厂向中行红星支行发放的贷款发生在该保证合同期限内，华福公司应对制药厂的该笔借款本息承担连带清偿责任。关于红色年代公司为制药厂该笔债务提供的质押担保，根据我国《担保法》第七十五条的规定，企业经营权不属于该法规定的可以依法质押的其他权利。故质押合同约定的红色年代娱乐城经营权出质，有违法律规定，应属无效。中行红星支行作为专门从事银行贷款业务的金融单位，未按照我国《担保法》以及其他法律的规定，对担保人提供质押担保的行为进行严格的审查，使得依法不能出质的权利出质，造成质押合同无效，应承担主要过错责任。红色年代公司应承担相应的民事责任。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条一款（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，第十八条第二款、第二十一条一款，《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、制药厂于本判决生效之日起二十日内偿还中行红星支行借款本金100万元及相应利息（合同期按合同约定支付利息，但应扣除已付利息；合同期届满之次日起按每日万分之二点一支付逾期利息）。二、华福公司在500万元的最高额内对制药厂的上述借款负连带清偿责任；三、红色年代公司对制药厂承担的上述债务，在红色年代公司和华福公司不能清偿时，由红色年代公司承担不能清偿部分的10%，赔偿给中行红星支行。

宣判后，原审原告中行红星支行不服，向本院上诉称，原审判决认定事实部分不当，原审中红色年代公司未到庭却在判决中有该公司的辩称理由；以企业的经营权作为质押物，没有违反法律的禁止性规定，按照担保法第七十五条第四项的规定《质押合同》应属有效；原审认定责任错误，本案主合同有效，质押合同也未违反法律规定，原审却判决红色年代公司仅对借款人不能偿还部分的10%承担责任是错误的。请求判令质押合同有效，红色年代公司对制药厂的借款承担清偿责任。

被上诉人制药厂答辩称，对原判无异议，但被上诉人现已处于瘫痪状态，无力偿还借款本息。

被上诉人红色年代公司答辩称，原审对质押合同的认定正确，根据我国担保法的规定，企业的经营权不能进行质押。

经本院二审查明的案件事实除与原审认定的一致外。二审另查明，在原审开庭后，红色年代公司以该公司因工作人员疏忽，错过开庭时间为由，向原审法院递交了书面答辩状，主要答辩理由是：用企业经营权设置的质押，不符合法律的规定，应属无效。

本院认为，中行红星支行分别与制药厂签订的借款合同，与华福公司签订的《最高额保证合同》，系当事人自愿达成，且不违反我国法律、法规的规定，原审认定为有效正确。由于借款人制药厂在借款合同期限届满后未按约偿还全部借款，保证人华福公司未按约承担连带保证责任，致使中行红星支行的权利受损，对此制药厂与华福公司均应按约承担各自的责任。

根据中行红星支行不服原审判决提出上诉所陈述的理由，本案二审争议的焦点问题，即是红色年代公司以其公司红色年代娱乐城经营权所为制药厂在中行红星支行的借款提供质押担保的效力。本院认为，企业的经营权作为权利质押，即无作为权利质押的权利凭证，也无对企业经营权设置质押后国家特定的登记机构，依据《中华人民共和国担保法》关于设立权利质押的相关规定，企业的经营权不具备法律规定的可以用作权利质押的特征。且质押担保与抵押担保在法律是两种完全不同性质的担保方式，上诉人中行红星支行以我国目前尚无对企业经营权提供担保必须办理登记手续的规定，且《中华人民共和国担保法》第三十七条规定的不得用于抵押的财产不包括企业经营权为由要求确认红色年代公司以其娱乐城经营权提供的质押担保有属有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院对此作出的红色年代公司以娱乐城经营权作权利质押与中行红星支行签订质押合同无效，中行红星支行应承担主要过错责任的认定正确。关于红色年代公司对无效质押合同应承担的责任。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，根据红色年代公司对造成质押合同无效过错责任的大小，原审判决其承担借款人和保证人不能清偿部分的10%并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案第二审案件受理费x元，由中行红星支行负担。本案第一审案件受理理及其他诉讼费、保全费负担方式不变。

本判决为终审判决。

审判长谷金霞

代理审判员苟学恩

代理审判员何晓梅

二00五年二月二十三日

书记员宋巍