上诉人（原审被告）河南善源济世康药业有限公司，住所地管城回族区X路X号X号楼X室。

法定代表人周某某，董事长。

委托代理人阴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人仓某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审原告）郑州鸿兴建筑工程某限公司，住所地郑州市高新区X路X号启明村X号楼X单元。

法定代表人郭某某，经理。

委托代理人程某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人河南善源济世康药业有限公司（以下简称济世康药业公司）与被上诉人郑州鸿兴建筑工程某限公司（以下简称鸿兴建筑公司）建设工程某同纠纷一案，不服郑州市管城区人民法院（2009）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人济世康药业公司委托代理人阴某某、仓某某，被上诉人鸿兴建筑公司委托代理人程某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年11月22日，鸿兴建筑公司（承包方）与河南善源济世康药业有限公司郏县分公司（以下简称郏县分公司）（发包方）签订《建设工程某工合同》一份。主要约定：工程某称：原料库；工程某点：平顶山市X镇；工程某容：土建、钢构；工程某包范围：包工包料；合同工期总日历天数210天；合同价款：暂定价x元，按实结算；发包人派驻的工程某：邹天柱，职权为全权负责工程某理，技术总负责，审核工程某、决算，审批工程某算金额。工程某付款：发包人向承包人预付工程某的时间和金额或占合同价款总额的比例：每一栋独立基础柱完成后两日内，支付本栋工程某同价的50%预付款，钢构进场付25%，钢构安装完成付15%，交工后十五天内结算；工程某支付：双方约定的工程某（进度款）支付的方式和时间：工程某工后十五日内结算完毕，三十日内付清工程某。违约责任：发包人不按合同约定支付工程某（进度款），导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人支付给承包人两倍于保证金的违约金。补充条款约定：1、因预付款不能按约定支付造成停工时，工期相应顺延，发包人支付承包人两倍于保证金的违约金；2、X号、X号原料库钢构件进场两日内，返还承包人所交的保证金。附件1：承包人承揽工程某目：X号、X号原料库标准一致，均为建筑面积2500平方米，结构为钢构，跨度20米，工程某价x元；X号、X号、X号附属房建筑面积约1500平方米，结构为钢构，工程某价x元.

2008年11月23日，鸿兴建筑公司项目经理周某良向郏县分公司出具进场承诺一份，承诺鸿兴建筑公司方管理人员及施工队定于2008年11月28日准时进场施工，如因自身原因不能按时进场，所定合同自动作废。11月25日，鸿兴建筑公司领到郏县分公司出具的施工图纸两套。随后，鸿兴建筑公司方管理人员及施工队进场开始施工。

2008年12月3日，郏县分公司向鸿兴建筑公司出具收据一份，证明郏县分公司收到鸿兴建筑公司项目经理周某良交纳的钢结构房订金x元。

2008年12月11日，郏县分公司工程某挥部向鸿兴建筑公司出具收条一张，证明被告收到鸿兴建筑公司项目经理周某良预交电费3000元。

2008年12月29日，鸿兴建筑公司施工的基础部分完成，针对该部分工程某度,出具《工程某度款报审表》及《分部分项工程某清单计价表》各一套，经郏县分公司委托的现场监理“郑州市方圆工程某设监理部药厂项目部”和郏县分公司派驻的工程某邹天柱核定后,确认鸿兴建筑公司2008年11月、12月份实际完成的工程某为x.19元。

由于发包方资金不足，未向承包方支付工程某度款及预付款，造成工程某工至今，经鸿兴建筑公司多次催要工程某未果，引起争讼。

另查明，2008年7月11日，被告济世康药业公司下发豫善字(2008)X号“关于撤销河南善源济世康药业有限公司郏县分公司变更为子公司的决定”文件，经公司研究决定：1、撤销河南善源济世康药业有限公司郏县分公司；2、成立河南善源济世康药业有限公司郏县子公司，法定代表人由原分公司负责人曹振宇担任；3、郏县子公司设立的相关手续，全权由曹振宇负责办理；4、子公司成立后，严格遵守公司法章程某营；5、子公司财务独立结算，自负盈亏。

2008年11月25日，经郑州市工商行政管理局批准，河南振宇济世康医疗保健技术开发有限公司（以下简称振宇公司）成立，具有独立法人资格，法定代表人为曹振宇。

振宇公司成立后，就郏县分公司与鸿兴建筑公司签订的《建设工程某工合同》中的履行主体，并未进行过变更。

原审法院认为：鸿兴建筑公司与郏县分公司签订的《建设工程某工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应严格遵守。合同订立后，鸿兴建筑公司依约向郏县分公司缴纳订金（实为保证金）x元，并按合同约定施工至基础部分完成，郏县分公司应当按约定向鸿兴建筑公司支付工程某度款或预付款，由于其资金不到位，一直未向鸿兴建筑公司支付工程某，导致工程某期停工，截止案件审理期间，资金仍未到位，致使鸿兴建筑公司与其签订建设施工合同的目的无法实现。郏县分公司的行为已经构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。但由于郏县分公司系济世康药业公司开办的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，因其产生的民事责任应由被告济世康药业公司承担，故鸿兴建筑公司要求提前解除与郏县分公司签订的《建设工程某工合同》并要求济世康药业公司退还保证金x元、支付工程某x.19元，证据充分，理由正当，原审法院予以支持；关于鸿兴建筑公司要求世康药业公司、郏县分公司承担违约金x元的诉讼请求，双方签订的《建设工程某工合同》中虽有约定，但该项违约金的约定显属过高，应于适当调整，综合考虑合同的履行情况、鸿兴建筑公司的实际损失、世康药业公司的过错程某及鸿兴建筑公司的预期收益等因素，违约金调减至原约定违约金的二分之一即x元较为适宜。因此，对鸿兴建筑公司关于违约金部分的要求，高出该标准的部分，原审法院不予支持。鸿兴建筑公司要求济世康药业公司、郏县分公司分别支付保证金和工程某度款利息的诉讼请求，合同中对此无明确约定，且前述济世康药业公司、郏县分公司应承担的违约责任已包含鸿兴建筑公司的利息损失，故鸿兴建筑公司的该项诉讼请求，理由不足，原审法院不予支持。济世康药业公司及郏县分公司辩称，鸿兴建筑公司实际上是与振宇公司建立了新的合同关系，该工程某纷与济世康药业公司无关，并未提交合同履行主体已变更的证据，且振宇公司系经郑州市工商行政管理局批准设立的独立法人企业，在该公司成立后，仍以郏县分公司的名义收取鸿兴建筑公司钢结构房保证金x元及预交电费3000元，因此，该工程某履行与振宇公司无关，故济世康药业公司及郏县分公司的上述辩称意见，理由不足，本院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除郑州鸿兴建筑工程某限公司与河南善源济世康药业有限公司郏县分公司于2008年11月22日签订的《建设工程某工合同》；二、河南善源济世康药业有限公司于本判决生效之日起十日内退还郑州鸿兴建筑工程某限公司保证金x元；三、河南善源济世康药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付鸿兴建筑公司郑州鸿兴建筑工程某限公司工程某x.19元及违约金x元；四、驳回郑州鸿兴建筑工程某限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由河南善源济世康药业有限公司负担。

济世康药业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审认定郏县分公司在新公司成立后未与鸿兴建筑公司进行合同变更是错误的，工程某工报审表、工程某工报告等上面均显示工程某称为振宇公司成品库；2、工程某理人员签字是在劳动局调解下，被逼无奈情况下所签。因工程某量不合格，振宇公司要求鸿兴建筑公司前来解决问题，但鸿兴建筑公司置之不理，给振宇公司造成巨大损失；3、原审法院漏列当事人，郏县分公司已不存在，应追加振宇公司参加诉讼；4、鸿兴建筑公司使用多个公章，假借签订合同骗取济世康药业公司和振宇公司的钱财。请求二审法院依法查明事实，公正裁决。

鸿兴建筑公司答辩称：郏县分公司主体不是变更了，而是在二审中注销了；对周某柱的授权，双方都是认可的，济世康药业公司称周某柱无权涉及本案，我们不予认可；济世康药业公司称工程某量不合格，可在本案终结后另行起诉；对漏列当事人问题，济世康药业公司可在一审中提出并解决，二审法院无义务解决；济世康药业公司称鸿兴建筑公司公章是假的，与本案无关，无论鸿兴建筑公司用的是哪枚章，我们都承认是自己的主体；对工程某的认定，一审法院是针对双方认定的，是双方的共同意思表示；营业执照问题，是工商机关解决的问题，不属法院审理范围。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：郏县分公司在二审审理期间即于2010年4月14日申请注销，鸿兴建筑公司申请撤回对郏县分公司的诉请。

本院认为：鸿兴建筑公司与郏县分公司签订的《建设工程某工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，双方应按合同约定履行各自的义务，但郏县分公司未按合同约定向鸿兴建筑公司支付工程某度款或预付款，致使鸿兴建筑公司与其签订建设施工合同的目的无法实现。郏县分公司的行为已经构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。但由于郏县分公司系济世康药业公司开办的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，因其产生的民事责任应由济世康药业公司承担。鉴于二审审理期间，郏县分公司申请其公司注销，故鸿兴建筑公司与郏县分公司签订的《建设工程某工合同》自行解除。济世康药业公司应退还鸿兴建筑公司保证金x元、支付工程某x.19元。鸿兴建筑公司要求撤回对郏县分公司的诉请，本院予以准许。济世康药业公司上诉称，本工程某重大质量问题，并要求追加振宇公司参加诉讼。因质量问题与本案不是同一法律关系，且鸿兴建筑公司未提起反诉，故本院不予审理。合同履行期间，虽出现有振宇公司，但合同的实际签订人、收取保证金及预交电费人、《工程某度款报审表》、《分部分项工程某清单计价表》的签字人均为郏县分公司，因此，该工程某实际履行与振宇公司无关。济世康药业公司上诉证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由河南善源济世康药业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张红

审判员张鹏

审判员孙燕

二○一○年六月二十二日

书记员田森森