江某省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2008）赣中民一终字第X号

上诉人(原审被告)郑某某，男，X年X月X日生，汉族，江某省广丰县人，个体户，住（略）。

委托代理人李某云，江某省兴国县光大法律服务所工作人员。

被上诉人(原审原告)兴国卷烟销售有限责任公司。

法定代表人李某某，该公司经理。

委托代理人廖桂元，伦诚律师事务所律师。

委托代理人江某某，男，系该公司办公室副主任。

上诉人郑某某因追索垫付款纠纷一案，不服兴国县人民法院(2008)兴民一初字第X号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经本院审理查明：一、2000年5月14日，原、被告签订共同开发”客家风”、”客家乐”两个卷烟品牌并由被告以原告的名义销售的协议书，而且该协议书经过了兴国县公证处的公证。协议的第七条第二款约定“协议有效期：自二000年五月三日至二00六年五月二日……”第三款约定“促销广告由甲方（即本案原告）委派乙方（即本案被告）代表以甲方的名义同广告公司代签，所需促销费用由乙方负责承担，甲方代理支付。”2002年5月18日，被告代表原告与赣州华信广告有限公司签订关于“客家风”、“客家乐”二款新品“2000万元回报社会”促销活动的广告合同。合同第四条第一款规定：“本活动至签订日期起，甲方预付乙方广告总金额40%(x)的款项作为前期广告的活动经费”。合同签订的当日，原告按照合同的约定预付赣州华信广告有限公司广告费x元。原、被告对合作开发期间的相关帐目至今尚未结算清结。二、2002年5月28日经原告内部的审计组核查，发现该款按照合同规定应由被告承担，遂指示财务部门将该款作账务调整，要求被告支付。2007年8月21日，江某兴国卷烟厂曾起诉被告，要求被告返还兴国卷烟销售有限责任公司垫付的广告款x元。2007年10月31日，法院以兴国卷烟销售有限责任公司至今仍未依法办理注销登记，江某兴国卷烟厂与兴国卷烟销售有限责任公司是两个不同的、各自独立的企业法人，即使兴国卷烟销售有限责任公司是江某兴国卷烟厂的下属单位，在兴国卷烟销售有限责任公司未被依法办理注销登记之前，江某兴国卷烟厂也无权代替兴国卷烟销售有限责任公司提起该案诉讼，因此江某兴国卷烟厂在该案中不具有诉讼主体资格为由，裁定驳回了江某兴国卷烟厂的起诉。2007年12月18日，原告再次向本院起诉，要求被告立即支付为其垫付的广告费x元。三、经查实，兴国卷烟销售有限责任公司于2000年4月26日在兴国县工商行政管理局注册登记，但该公司自注册登记后至今未参加过年检，工商行政部门对其营业执照也一直未予以吊销，兴国卷烟销售有限责任公司也未向工商行政部门要求过注销登记。赣南卷烟厂兴国卷烟分厂被南昌卷烟厂重组，兴国卷烟厂与兴国卷烟销售有限责任公司仍然存在。

一审法院认为：本案双方当事人对该垫付款的权属问题并无争议，故本案案由不是财产所有权纠纷，而是追索垫付款纠纷。因为原、被告在合作协议中约定的协议有效期为2000年5月3日至2006年5月2日。加上原、被告对合作期间的往来帐目尚未结算清结，所以原告现在要求被告支付该款，没有超过诉讼时效。原告在庭审过程中表示，被告有权要求原告与其依法结算合作期间的相关帐目，但与本案无关。因为原告要求被告支付垫付款与结算合作期间的帐目，在法律上属于两种不同的法律关系，所以原告的上述观点符合法律规定，应予以支持。至于结算问题，原、被告可以另行协商或者诉讼处理。至于原告的诉讼主体资格问题，因为法人的民事权利能力与民事行为能力产生于登记主管机关核准设立登记、取得法人资格之日，消灭于登记主管机关核准注销登记、丧失法人资格之日。原告虽然自办理设立登记后一直未办理年检，但是工商部门既一直未为其办理注销登记，也一直未吊销其营业执照。况且，即使工商部门吊销其营业执照，原告丧失的也仅仅是营业资格，并不影响原告以自己的名义清理债权、债务的资格。所以，原告在本案中具有民事主体资格。原告依照合同的约定为被告垫付的广告费x元，被告依法应该偿还，被告没有及时偿还，对引起本案纠纷应负全部的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、由被告郑某某给付原告兴国卷烟销售有限责任公司垫付款x元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求；三、本案所涉执行内容，限被告在本判决生效后十日内给付完毕。案件受理费1600元，诉讼保全申请费820元，原告已预交，由被告承担。

上诉人郑某某不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或驳回其起诉。其上诉理由主要有：1、被上诉人提起本案诉讼已超过诉讼时效。一审法院认定被上诉人的起诉没有超过诉讼时效是错误的。2、被上诉人不具有本案的民事主体资格。3、一审法院认定原告（被上诉人）要求被告（上诉人）支付垫付款与结算合作期间的帐目，在法律上属于两种不同的法律关系是错误的。上诉人与被上诉人在履行协议的过程中，由于上级有关政策的调整，使得《协议书》被迫终止履行，造成上诉人不少的损失，对此损失依约定应由被上诉人承担50%。被上诉人支付x元预付款的行为和其应承担50％的损失是发生在履行同一协议过程中的两个方面，是密切联系，不可分割。被上诉人在双方没有进行结算前，向上诉人主张追索垫付款是一种规避协议约定义务的行为。一审法院支持被上诉人的主张是错误的，有违民法的权利义务对等原则。

答辩人兴国卷烟销售有限责任公司书面答辩称，原审判决认定本案未超过诉讼时效，答辩人具有本案民事主体资格，认定被上诉人要求上诉人支付垫付款与结算合作期间的帐目，在法律上属于两种不同的法律关系是完全正确的。请求二审依法驳回上诉人提起的上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，债务应当清偿。被上诉人依照合同的约定为上诉人垫付的广告费x元，上诉人依法应该偿还。上诉人没有及时偿还，引起本案纠纷应负本案全部责任。一审判决认定本案未超过诉讼时效，被上诉人具有本案民事主体资格，认定被上诉人要求上诉人支付垫付款与结算合作期间的帐目，在法律上属于两种不同的法律关系是正确的。就本案而言,被上诉人为上诉人垫付的广告费与结算双方合作期间的帐目,虽有一定的联系，但不是不可分割的。因为双方合作期间的帐目至今未结算,上诉人也未提交证据证明双方合作期间的帐目已清结的相关证据材料,故被上诉人可以依据合同向上诉人单独主张为上诉人先行垫付的广告费。而上诉人也可以在一审时,要求与被上诉人一并结算双方合作期间的帐目或提出反诉请求。因上诉人在一审时未提出反诉请求,为此,上诉人与被上诉人在合作期间的帐目，双方可以另行协商或者诉讼处理。上诉人提出的上诉理由，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。一审认定本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元,由上诉人郑某某承担。

本判决为终审判决。

审判长张美星

审判员谢红卫

审判员胡小娥

二○○八年六月二十六日

书记员李某