河南省高级人民法院

民事判决书

（2007）豫法民三终字第X号

上诉人（原审被告）河南省豫玉种业有限公司。住所地：河南省郑州市107国道与开洛高速公路交叉口北300米东农药批发市场X排X号。

法定代表人彭某甲，该公司总经理。

委托代理人彭某乙，女，汉族。

委托代理人郭长恩，河南省鲁山县司法局法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审原告）山东登海种业股份有限公司。住所地：山东省莱州市X路农科院南邻。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人曲颂军，山东一天律师事务所律师。

原审被告内乡县金雨种业有限责任公司。住所地：河南省内乡县X路X号。

法定代表人别某某，该公司经理。

上诉人河南省豫玉种业有限公司（以下简称豫玉公司）为与被上诉人山东登海种业股份有限公司（以下简称登海公司）、原审被告内乡县金雨种业有限责任公司（以下简称金雨公司）植物新品种侵权纠纷一案，登海公司于2006年6月6日向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、豫玉公司、金雨公司立即停止侵权行为，将其非法销售的“登海X号”玉米杂交种销毁；2、豫玉公司、金雨公司赔偿因其侵权行为给登海公司造成的经济损失30万元；3、本案的诉讼费用由豫玉公司、金雨公司承担。该院于2007年4月10日作出（2006）郑民三初字第X号判决。豫玉公司不服原审判决，于2007年6月22日提起上诉。本院于2007年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2007年9月18日对本案公开开庭进行了审理。上诉人豫玉公司的委托代理人彭某乙、郭长恩，被上诉人登海公司的委托代理人曲颂军到庭参加诉讼。原审被告金雨公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明：2001年11月1日，农业部颁发给登海公司证书号为第x号植物新品种权证书，载明：品种名称为登海X号，属或者种为玉米，品种权号为x.9，申请日为2000年1月27日，授权日为2001年11月1日。2006年1月10日，登海公司向农业部财务司缴纳了登海X号品种权年费。2006年5月16日，登海公司委托人毛维国在河南省内乡县公证处公证员的陪同下，在金雨公司门市部购买了3袋“鲁原单X号”玉米种，每袋4公斤，售价共计75元。该玉米种外包装袋标示的商标名称为“豫禾”，生产商为豫玉公司。金雨公司门市部工作人员向毛维国出具了加盖有“内乡县金雨种业有限责任公司湍东第二直销处”印章的“质量信誉卡”一张。内乡县公证处对上述购买过程进行了公证，封存了种子样品，并出具（2006）内证字第X号公证书。登海公司对所购得的“鲁原单X号”进行检验发现该种子实际是登海公司拥有植物新品种权的“登海X号”。登海公司认为豫玉公司、金雨公司未经权利人许可，擅自生产、销售授权品种，侵犯了登海公司的植物新品种权，遂提起诉讼，要求判如所请。诉讼中，经北京市农林科学院玉米研究中心对登海公司从金雨公司购得的“鲁原单X号”鉴定，鉴定结论为“登海X号”玉米种子。

原审法院另查明：1、2006年1月16日豫玉公司以单价7.8元从武威武研玉米种业科技有限公司购进“鲁原单X号”1000公斤。2、2006年7月11日，内乡县工商行政管理局作出内工商罚字（2006）第X号行政处罚决定书，该决定书查明金雨公司于2006年2月14日以每公斤12.5元的价格从豫玉公司购进甘肃产“豫禾”牌“鲁原单X号”玉米杂交种1000公斤，销售880公斤。依据登海公司检测该玉米种为“登海X号”，遂决定没收金雨公司尚未销售的“鲁原单X号”120公斤，并处以罚款x元。金雨公司不服该处罚决定，于2006年8月7日向内乡县人民法院提起行政诉讼。3、登海公司为调查本案及另一案件被告侵权事实及提起诉讼共支付差旅费4103.5元。

原审法院认为:登海公司的“登海X号”玉米品种经国家农业部授予植物新品种权，其合法权益受到法律保护。豫玉公司未经原告许可，擅自生产（繁育）、销售“登海X号”玉米杂交种，并以其他品种的名义对外销售，对此应承担侵权的法律责任。豫玉公司辩称该批种子是从其他生产单位购进，自己只是销售，没有生产，其所提供的销售发票上显示的品种为“鲁原单X号”而非“登海X号”，且其对外销售的玉米种子外包装上显示的生产单位系豫玉公司，而非发票所记载的武威武研玉米种业科技有限公司，故对豫玉公司的该项答辩理由不予采信。关于鉴定问题，根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条、第四条的规定，由于植物品种异同性鉴定尚无明确司法鉴定机构，在征求双方当事人意见后，参考其他法院进行同类鉴定的做法，委托具有相应品种检测技术水平的专业机构进行了鉴定。豫玉公司对鉴定方法提出异议，认为应当采取田间小区种植鉴定的方法，并提交了相关的国家标准文件，对此，原审法院认为，该国家标准规定的是对种子真实性和品种纯度鉴定，即对单一品种的品质、性状进行鉴定，而非对两种品种之间是否为同一品种的异同性进行鉴定，因此豫玉公司的辩称没有法律依据，不予支持。金雨公司未经登海公司许可，销售“登海X号”玉米杂交种，构成侵权，其应当承担侵权责任。但金雨公司作为销售商，其销售的是不需再分装的种子产品，种子包装袋上已标明了种子的相关信息内容，尤其所标注的生产单位与金雨公司的进货单位一致，金雨公司已经尽到了合理的注意义务，如果要求其在经营过程中对包装内种子的实际品种作出区分、确认有失公平，且其所销售种子已经内乡县工商行行政管理局作出处罚决定予以没收，其侵权行为已经停止，故对登海公司要求金雨公司停止侵权、赔偿损失并销毁侵权种子的诉讼请求不予支持。登海公司未能举证证明豫玉公司尚存有侵权种子，故对其要求豫玉公司销毁侵权的“登海X号”玉米杂交种的诉讼请求亦不予支持。关于损害赔偿的数额，由于登海公司因豫玉公司侵权所受到的损失或豫玉公司因侵权所获利益难以确定，为保护品种权人的合法权益，本案适用法定赔偿。豫玉公司将授权品种变换名称对外销售，考虑其侵权行为影响的范围、持续的时间以及登海公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，原审法院酌定本案赔偿数额为8万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条、第四条、第六条之规定，作出如下判决：一、豫玉公司立即停止生产、销售“登海X号”玉米杂交种；二、豫玉公司于本判决生效之日起十日内赔偿登海公司经济损失8万元。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回登海公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7010元，其他诉讼费1402元，鉴定费5000元，共计x元，由登海公司负担3412元，豫玉公司负担x元。

豫玉公司上诉称：一、原审法院没有正确理解种子“生产商”与种子“产地”的区别，导致本案事实认定错误。豫玉公司作为实施种子加工包装行为的“最初的商品种子供应商”，必须按照自己的“经营许可证注明的单位、地址”标注生产商。豫玉公司销售的涉案“鲁原单X号”的确由武威武研玉米种业科技有限公司提供。该“鲁原单X号”是否是登海公司的“登海X号”豫玉公司在加工销售时确实不知道。二、原审法院对玉米“真实性”的误解，导致一审判决没有采纳豫玉公司对鉴定方法的正确抗辩。本案解决的问题是豫玉公司销售的“鲁原单X号”种子与登海公司受保护的“登海X号”种子是否是同一个品种的问题，即种子的真实性问题。北京市农林科学院玉米研究中心对种子真实性鉴定没有法定资质。另外，豫玉公司在鉴定时就要求应当进行田间小区种植鉴定，并没有同意采用DNA指纹图谱技术。三、在权利人损失和侵权人获利均可以查明的情况下，原审法院适用定额赔偿是错误的。四、本案属于侵权共同诉讼，原审法院在认定金雨公司侵权事实（种子量）清楚的情况下，却认为豫玉公司的侵权事实（种子量）不清，并据此适用定额赔偿违背了必要共同诉讼的实质。一审判决免除金雨公司的责任是正确的。但同样的事实、同样的理由、同样的结果应当同样适用于豫玉公司。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，豫玉公司没有侵权的故意，依法不应当承担民事赔偿责任，请求二审法院依法改判，驳回登海公司的诉讼请求。

登海公司答辩称：一、豫玉公司在上诉状中自认，豫玉公司对“鲁原单X号”进行了加工包装（分装），并销售给了金雨公司。该自认说明，豫玉公司是“鲁原单X号”商品种子最初的供应商。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条之规定，豫玉公司作为所谓的“鲁原单４号”商品种子的生产商，应对其生产的种子产生的侵权后果承担责任。二、原审法院对于玉米种子真实性的认定是正确的。（1）《农作物种子检验规程》的真实性和品种纯度鉴定适用于农作物种子质量的检测，而非适用于农作物种子异同性的鉴定；（2）规程中所称的真实性是指供检品种与文件记录（如标签等）是否相符，而非指本案所要认定的供检样品与标准样品（是实物非文件）是否异同。由此可见，豫玉公司主张的法律依据不适用于本案。三、本案鉴定机构的检测报告具有法律效力。1、北京市农林科学院玉米研究中心是国内玉米品种检测的最权威、最专业的机构，原审法院在征询了各方当事人的意见，并参考了其他法院同类鉴定的做法，最终确定其为本案鉴定机构，是符合最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的要求的。2、关于鉴定机构使用的基因指纹图谱检测方法，在上述的最高法院的司法解释中也有着明确规定，豫玉公司对此提出异议没有法律依据。四、关于侵权品种的数量。豫玉公司只所以能刻版、印制包装袋，说明豫玉公司生产销售的“鲁原单X号”数量是相当大的。而且，豫玉公司还将登海公司的授权品种更换名称对外销售，更是一种恶意的侵权行为。内乡县工商局行政处罚决定书中所称的“豫禾”牌“鲁原单X号”玉米杂交种1000公斤，不是查证的实际数量。原审法院在无法确定侵权获利的情况下，适用法定定额赔偿是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回豫玉公司的上诉。

原审被告金雨公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。

根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是豫玉公司是否构成侵权及赔偿损失的依据。

二审查明的事实与一审相同。

本院认为，“登海X号”玉米品种经国家农业部授予植物新品种，作为品种权人的登海公司，在依法交纳了品种权年费的情况下，享有排他的独占权，并受法律保护。任何单位或个人未经其许可，不得以商业目的生产或销售该授权品种。本案豫玉公司是否构成侵权的关键就在于其是否以商业目的生产或销售了“登海X号”。

根据查明的事实，经对登海公司从金雨公司购得的“鲁原单X号”鉴定，鉴定结论为“登海X号”玉米种子。对此，豫玉公司认为“北京市农林科学院玉米研究中心对种子真实性鉴定没有法定资质，应当进行田间小区种植鉴定而不应采用DNA指纹图谱技术”。关于鉴定资质，本院认为，原审法院在当事人未协商出相应的鉴定机构，又未向法庭提交对被控侵权种子与权利品种是否为同一品种鉴定有法定鉴定资格的单位的情况下，在征询了各方当事人的意见后，参考了其他法院同类鉴定的做法，最终确定北京市农林科学院玉米研究中心为本案鉴定机构，符合最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条第二款、第四条的规定。关于鉴定要解决的是否为种子的真实性问题，本院认为，根据《农作物种子检验规程》，真实性鉴定的标准适用于农作物种子质量的检测，而本案所要解决的问题应为被控侵权品种与权利品种是否为同一品种的问题，且采取田间小区种植的鉴定方法受种植周期时间长、权利样品需求量大难以供应等因素的限制，诉讼中采用不现实，也不利案件的及时审理。目前，DNA鉴定技术是鉴别某种植物品种是否为同一品种的方法之一，该方法的科学性是公认的。鉴定单位北京市农林科学院玉米研究中心在玉米DNA鉴定技术方面，有相应的品种检测技术水平，其作出的检测报告经当事人的质证，豫玉公司虽对鉴定结论不予认可，但没有相反的证据支持其观点。由于鉴定单位采用了科学的DNA鉴定技术，鉴定程序合法，因此，本院对豫玉公司的该上诉理由不予采纳，该检测报告的鉴定结论原审予以采信有充足的事实和法律依据。

豫玉公司未经登海公司许可，擅自生产（繁育）、销售“登海X号”玉米杂交种，并以“鲁原单X号”的名义对外销售，对此应承担侵权的法律责任。豫玉公司上诉称其“销售的涉案鲁原单X号的确由武威武研玉米种业科技有限公司提供，是否是登海公司的登海X号，豫玉公司在加工销售时确实不知道”，经查，豫玉公司确实于2006年1月16日购进“鲁原单X号”玉米种子1000公斤，但其销售给金雨公司的却是名为“鲁原单X号”、实为“登海X号”的玉米种子，其销售的侵权种子是否由武威武研玉米种业科技有限公司提供，无证据加以证实，故本院对该项主张不予采纳。关于侵权赔偿责任的依据问题，豫玉公司认为，“原审法院在认定金雨公司侵权事实（种子量）清楚的情况下，却认为豫玉公司的侵权事实（种子量）不清，并据此适用定额赔偿违背了必要共同诉讼的实质。一审判决免除金雨公司的责任是正确的。但同样的事实、同样的理由、同样的结果应当同样适用于豫玉公司”。对此，本院认为，金雨公司销售的“鲁原单X号”经鉴定为“登海X号”，但其作为销售商，销售的是不需要再分装的种子产品，在销售过程中已经尽到了合理的注意义务，故原审法院免除其赔偿责任正确。而豫玉公司作为商品种子最初的供应商，未经品种权人许可，擅自生产、销售“登海X号”玉米杂交种，并以“鲁原单X号”的名义对外销售，且不能说明该种子的合法来源，因此根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条的规定，应承担侵权的法律责任。

关于赔偿的数额，根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条之规定，“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额”、“依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素可以在50万元以下确定赔偿数额”。豫玉公司认为其涉嫌侵权的量应为1000公斤，获利只有4700元。但如前所述，其销售的侵权种子是否由武威武研玉米种业科技有限公司提供，无证据加以证实，故其侵权的实际数量是否为1000公斤及侵权的获利情况无法查清。而登海公司为调查侵权的花费只是因侵权所受损失的一部分而非全部，该项损失也无法查清。因此，原审法院在综合考虑豫玉公司将授权品种变换名称对外销售，其侵权行为影响的范围、持续的时间以及登海公司为制止侵权所支出的合理费用等情节各种因素的情况下，确定适用法定赔偿并无不妥，但酌定赔偿数额8万元过高，本院将赔偿数额变更为4万元。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但酌定赔偿数额偏高，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持郑州市中级人民法院（2006）郑民三初字第X号民事判决第一项、第三项。

二、变更郑州市中级人民法院（2006）郑民三初字第X号民事判决第二项的主文内容为：河南省豫玉种业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东登海种业股份有限公司经济损失4万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7010元，其他诉讼费1402元，鉴定费5000元，共计x元，由山东登海种业股份有限公司负担6412元，河南省豫玉种业有限公司负担7000元。二审案件受理费7010元，由河南省豫玉种业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李某耐

审判员傅印杰

代理审判员谷彩霞

二○○七年十二月五日

书记员王晓敏