上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2002)沪一中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告、反诉被告)上海天涯房地产经纪有限公司，住所地上海市X路X弄X号X室。

法定代表人甄某某，公司总经理。

委托代理人方标，上海市正瀚律师事务所律师。

委托代理人张长越，上海市正瀚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)上海汇华房地产有限公司，住所地上海市南汇区康桥工业区X路X号。

法定代表人钱某某，公司董事长。

委托代理人徐志辉，上海市达辰律师事务所律师。

上诉人上海天涯房地产经纪有限公司(以下简称天涯公司)因房地产经纪纠纷一案，不服上海市南汇区人民法院(2002)汇民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人天涯公司的委托代理人方标、张长越，被上诉人上海汇华房地产有限公司(以下简称汇华公司)的委托代理人徐志辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：天涯公司、汇华公司于2001年7月3日签订《委托代理合同书》，约定汇华公司将所属房产武宁苑委托天涯公司独家代理销售；天涯公司负责广告销售企划、设计、制作发布等具体事宜，汇华公司负责提供武宁苑售楼处桌椅、水电、电话等与销售有关的设施；《解放日报》广告费、参展费、软广告发布费用等由天涯公司负责，开盘两个月内，天涯公司至少每周一次在《解放日报》分报眼刊登武宁苑广告；代理期限为6个月，每销售一套，汇华公司支付天涯公司佣金为销售总金额的3％，代理时间以合同签订后一周后计算；汇华公司隔月与天涯公司结算佣金，日期为每月第一周的星期三，汇华公司如不能按时结算，视为违约，超过一个月的，天涯公司有权追究汇华公司违约责任或者要求1。5倍赔偿。合同签订后，天涯公司即开始代理销售行为，并在双方约定刊登广告密度的两个月内(2001年7月10起至2001年9月9日)在《解放日报》分眼作了七次广告。2001年10月30日，汇华公司收到发自天涯公司传真机的传真件，其中将销售商佣金结算法变更为：一、房产商自行安排《新民晚报》广告期间，销售商在半月内，5套房子按每套2，000元提取佣金，其余按以前合同不变；二、销售商尽可能安排其他媒介广告，以抓住时机，配合销售，佣金按合同不变。2001年11月14日，汇华公司自行安排在《新民晚报》上刊登了广告，支出费用56，000元。天涯公司在此之后两周内销售出X室、X室、X室三套房屋，售价分别为650，000元、515，000元、550，000元，汇华公司已将其中X室佣金按3％结算给天涯公司，其余两套未结算，另有天涯公司在汇华公司刊登广告之前售出的X室佣金未结算给天涯公司，该房售价550，000元。

原审法院认为：天涯公司、汇华公司之间所签订的委托代理合同从形式到内容均未违反法律的规定，且系双方的真实意思表示，故依法成立且有效；在合同内容未作变更的情况下，双方应按合同的约定履行各自的义务；汇华公司所出示的传真件，应视为双方就部分佣金达成新的约定，天涯公司承认传真件发自自己所使用的传真号码，却否认是自己所发，但又对该传真件的成因不能作出合理的解释；再结合汇华公司所提供证人的证言，证人虽系天涯公司处离职人员，与天涯公司有一定的利害关系，但证人作为天涯公司受托义务的具体工作人员，其身份具有特殊性，有知悉天涯公司、汇华公司之间有关此委托业务内容细节的可能，故证人的证言相对于其他证据有一定的印证作用；鉴于上述理由，应认定天涯公司、汇华公司在双方委托代理合同履行的后期，已对有关佣金结算方法进行了有条件的调整(即“房产商自行安排《新民晚报》广告期间，销售商在半月内，5套房子按每套2，000元提取佣金”)，在汇华公司发布广告后天涯公司所销售的三套房屋应按该约定结算佣金，对于汇华公司已按原约定结算给天涯公司的X室佣金，应与广告发布之前销售的X室佣金相调整，并应补足差额佣金1，050元(具体计算方法：X室售价550，000元，X室售价515，000元，差价35，000元，再乘以3％)，但汇华公司所主张的要求天涯公司承担广告费的反诉请求没有依据，不予支持。天涯公司在对合同的履行过程中，就有关相对时间内广告的发布密度上有瑕疵，因系非根本性违约，汇华公司认为可因此免除自己付款义务的主张不能成立，但天涯公司也应对自己的违约行为承担相应的责任，以体现权利义务相一致，故对于天涯公司所主张的要求汇华公司支付逾期付款违约赔偿金的请求不予支持。至于汇华公司要求天涯公司支付参展费、宣传资料费的反诉请求，因与本案缺少关联性，故不予支持。

原审法院于2002年9月31日作出判决：一、汇华公司应于判决生效后十日内给付天涯公司佣金7，050元；二、天涯公司要求汇华公司支付违约赔偿金52，500元的诉讼请求不予支持；三、汇华公司要求天涯公司支付广告费56，000元、房展会参展费7，500元及宣传资料费8，000元的反诉请求不予支持。本诉案件受理费3，610元、财产保全申请费545元，合计4，155元由天涯公司负担3，772元，汇华公司负担383元；反诉案件受理费2，655元由汇华公司负担。

原审法院判决后，天涯公司上诉请求撤销原审判决第一项、第二项，改判支持其原审的诉讼请求。天涯公司的理由为其未发过传真，并表示传真可通过复印或通过软件技术制作；证人宋晓霖与其存在争议，有利害关系，其证词没有证明效力。汇华公司则表示接受原审判决，不同意天涯公司的上诉请求和理由，要求维持原判。

经审理查明，原审法院认定的事实已由当事人陈述及有关证据予以证实，正确无误，本院予以确认。

本院认为，民事行为应遵循诚实信用的原则。天涯公司与汇华公司的《委托代理合同书》签订后，双方均应切实履行。合同履行过程中如需变更有关约定，亦应协商一致后遵照履行。双方现对《委托代理合同书》及各自在签约后的行为均无异议，唯对传真件的真伪各执一词，对该传真件的证明效力，应依法确定。对系争传真件的效力，本院作以下分析：传真件显示的传出端的号码为天涯公司使用，天涯公司对此事实无异议；天涯公司否认发过传真并指出了采用技术手段制作虚假传真件的可能，但天涯公司并未证实汇华公司使用了技术手段制作了系争传真件；天涯公司原员工宋晓霖证实，天涯公司在履行《委托代理合同书》过程中向汇华公司发出过系争传真件；传真件涉及的汇华公司自行发布广告的内容，已由汇华公司支付广告发布费56，000元的事实印证。据此分析，应当认为，系争传真件从证据的角度看不属孤证，该传真件的证明效力应予确认。原审法院根据双方当事人的诉讼请求及本案的事实，作出的判决符合法律规定，是正确的。天涯公司的上诉理由，因缺乏事实依据而不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币6，265元，由上诉人上海天涯房地产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘茂馥

审判员周继红

代理审判员单素华

二00三年一月十六日

书记员季伟伟