上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)沪二中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告)无锡市华凯开关厂，住所地江苏省无锡市X镇工业园。

法定代表人戴某某，厂长。

委托代理人沈新学，上海市纽思达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)鲁某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

原审第三人鲁某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人戴某顺，上海市志源律师事务所律师。

上诉人无锡市华凯开关厂因居间合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2003)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人戴某某及委托代理人沈新学，被上诉人鲁某甲，原审第三人鲁某乙及委托代理人戴某顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：原审第三人和被上诉人系父子关系。上诉人法定代表人戴某某通过其父戴某生与被上诉人、原审第三人相识。原审第三人以上海电器厂的名义为上诉人承接项目后由上诉人生产相关产品，相关的交际费用由上诉人负担。2000年6月17日，上诉人法定代表人戴某某向其父戴某生借款5万元，至本市X街X弄X号原审第三人处将5万元现金交给原审第三人鲁某乙，鲁某乙以被上诉人鲁某甲的名义写下收条。该收条载明：“今收到人民币伍万元，用于安阳玻壳公司项目。”其后，该项目未能承接。2002年5月15日上诉人以戴某生的名义向被上诉人发函催讨5万元，该催讨函以挂号信形式送达至鲁某乙住处。后上诉人因索款无着，遂诉至原审法院，要求被上诉人返还5万元并偿付利息损失3，816元。

原审另查明，案外人黄桂明及刘建国、程林是上诉人业务的介绍人，经黄桂明等人的介绍，上诉人承接了四季公寓余姚路工程及自然美昌平路工程的高、低压柜生产任务。工程总价分别为158，000元和108万元。因上诉人不具备相关资质，故由原审第三人介绍以上海电器厂的名义出面洽谈项目并签订高、低压柜供货合同，原审第三人因此与黄桂明等人相识。在原审第三人介绍下，上诉人与上海电器厂签订协议书一份，约定由上诉人生产上述工程的高、低压柜，上海电器厂对产品质量实施监督、验收挂牌、发放合格证书；上海电器厂收取总货款5％的咨询费，上诉人保证按时提供上述产品。该合同履行后，上诉人承诺给介绍人黄桂明等人好处费。原审庭审中，上诉人承认此节事实，承认后来只是外出消费，并未给付现金。2000年6月项目完成后，黄桂明多次找戴某某要求分得好处费。原审第三人称2000年7月7日，其应上诉人法定代表人戴某某的口头要求，将上诉人交付的5万元人民币转交给黄桂明，后黄桂明将其中的1万元交付给刘建国，将其中的2万元交付给程林。

原审认为：本案所涉的5万元是原审第三人为上诉人开发安阳玻壳项目而收取的前期活动费。在收取该费用时上诉人与原审第三人仅明确该费用用于安阳玻壳公司项目，现上诉人及原审第三人对此均无异议，因而上诉人与原审第三人之间形成的是一种居间合同关系。本案争议的是原审第三人将该5万元交付给上诉人的业务介绍人黄桂明是否是受上诉人的指令。本案中，上诉人对其经黄桂明介绍承接了四季公寓余姚路工程及自然美昌平路工程等情况予以认可，且承诺过应给付相应费用给黄桂明等人。即便在原审庭审期间，上诉人仍认为应向黄桂明等人给付相关费用。只是上诉人否认曾指令原审第三人代为给付，坚持认为该费用应由其自行给付。对此原审认为，两年来上诉人对被上诉人开拓业务之事不闻不问，对被上诉人占有其5万元一直不持异议，令人费解。相反，结合原审第三人的陈述及黄桂明的证词来看，上诉人于2000年6月将5万元交付给原审第三人本欲作为安阳业务之用，后原审第三人按照上诉人的指令于同年7月将该5万元转交给黄桂明，这种讲法比较顺理成章，也有据可循。同时结合上诉人与被上诉人及原审第三人在以后的合作中已产生纠纷，不排除上诉人为自己的利益寻找诉因。本案中上诉人要求由被上诉人返还借款，但从证据角度看，被上诉人并未收取上诉人款项，亦未出具过收条，收取该5万元的是原审第三人，且该款定性为居间款，后原审第三人又将此款作为好处费转交给黄桂明。因此，从责任承担方式上，即使是被上诉人与原审第三人共同收取款项，也不能脱离原审第三人而直接要求被上诉人直接承担责任。基于上述程序与实体上的两点理由，上诉人要求被上诉人返还借款的理由不能成立。据此原审判决对上诉人的诉讼请求不予支持。案件受理费2，124。48元，由上诉人负担。

原审判决后，无锡市华凯开关厂不服，向本院提起上诉称：上诉人并未授权被上诉人将5万元交付给黄桂明；该款是被上诉人向上诉人所借，原审第三人仅是代写收据，故应由被上诉人单独承担返还责任。请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称：其未收取过上诉人的5万元款项，收条也非其所出具，其不应承担返还责任。故请求维持原判。

原审第三人述称：其收取上诉人的5万元是为承接安阳玻壳项目，后应戴某某要求将该款交给了上诉人的业务介绍人黄桂明；上诉人在原审中仅要求被上诉人承担返还责任，并未要求原审第三人承担本案责任，故本案与原审第三人无关，请求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：本案涉及的5万元钱款是由被上诉人还是原审第三人收取；被上诉人是否应当承担向上诉人返还5万元钱款的责任。

上诉人认为，被上诉人收取了上诉人的5万元款项，原审第三人仅是代写收条，当时被上诉人与原审第三人均在场；安阳玻壳工程最终未予洽谈，上诉人未指令被上诉人将5万元款项交付他人，故该款应由被上诉人返还。

被上诉人认为，其未收取过该款项，当时其也不在场；如果当时其在场，不可能由原审第三人出具收条；其未收取款项，故不应返还。

原审第三人认为，钱款由其收取，当时被上诉人不在场，对其收取该款也不知情；上诉人曾电话指令原审第三人将该款支付给黄桂明，黄桂明出具收条认可收到该款，故其不应返还该款项。

本院认为，上诉人据以主张权利的依据为2000年6月17日的收条一张，该收条署的虽然是被上诉人的姓名，但该收条实际是由原审第三人出具，根据原审第三人的陈述，上诉人法定代表人当时是将5万元款项交给了原审第三人，事后原审第三人也未将款转交给被上诉人，上诉人也未提供证据证明该款实际交付给了被上诉人，故上诉人所持的当时被上诉人在场并且该款由被上诉人收取并由原审第三人代为出具收条的主张本院难以采信。被上诉人并未收取上诉人5万元款项，现上诉人要求被上诉人承担还款责任，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2，124。48元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长刘登恒

代理审判员杨哲明

代理审判员庄龙平

二00四年四月二十日

书记员朱伟静