上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)沪一中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海市绿地中部房地产开发有限公司，住所地上海西部工业园区。
法定代表人黄某，职务董事长。
委托代理人唐德生，上海市申中律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海策远投资咨询有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X弄X号X室。
法定代表人陈某某，职务总经理。
委托代理人甘国龙，上海市德尚律师事务所律师。
原审被告上海绿地(集团)有限公司，住所地上海市X路X号X楼。
法定代表人张某某，职务董事长。
委托代理人廖某某，该公司员工。
上诉人上海市绿地中部房地产开发有限公司(以下简称绿地房产公司)因居间合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2004)长民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月26日受理后，依法组成合议庭，于2005年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人绿地房产公司之委托代理人唐德生，被上诉人上海策远投资咨询有限公司(以下简称策远公司)之法定代表人陈某某及其委托代理人甘国龙，原审被告上海绿地(集团)有限公司(以下简称绿地集团)之委托代理人廖某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2003年3月17日，策远公司与绿地房产公司签署协议书，确定根据绿地房产公司的委托，策远公司经过筛选向绿地房产公司推荐在建工程项目－上海市X路以东、剑川路以北银春住宅区内的104亩土地及地上建筑物(以下简称涉案工程项目)，此前，绿地房产公司对该涉案项目未有过任何形式之接触或往来；如果绿地房产公司与涉案工程项目的股东方签订收购协议后，其同意向策远公司支付总转让标的的3％作为报酬，按收购协议内的付款时间同比例向策远公司支付上述全部报酬，当涉案工程项目转至绿地房产公司名下时，绿地房产公司应向策远公司付清所有报酬。绿地房产公司在与涉案工程项目的股东方签署收购协议后，由于出让方原因导致不能履行收购协议的，则策远公司向绿地房产公司退还所有已支付报酬；由于绿地房产公司的原因而导致不能履行收购协议的，则绿地房产公司仍应按上述条款向策远公司支付所有报酬；如绿地房产公司在签署收购协议后，未按约定支付报酬的，应按应付每日千分之一的标准向策远公司支付违约金；同时协议书还指明，“本协议所指甲方(即绿地房产公司)，包括甲方的关联企业公司；如果最终由甲方的关联企业公司或联合其它公司或个人收购了在建工程项目，或甲方与其它公司(含关联企业公司)或个人联合收购在建工程项目，甲方仍应按本协议的约定向乙方(即策远公司)支付报酬”。同日，绿地房产公司致函策远公司，称“由贵公司推荐的在建项目－上海市X路以东、剑川路以北银春住宅区内的104亩土地及地上建筑物，经与贵公司于二○○三年三月十三日、三月十七日两次洽谈，并对贵公司提供的相关资料进行初步分析后，我公司有意收购该项目”。同年4月7日，上海吉达房产开发经营公司(以下简称吉达房产)(甲方)、绿地集团(乙方)就涉案工程项目转让事宜进行会谈，并以会议纪要的形式确认，“甲方提出如各项证照手续由乙方负责办理的，可将原商定的成交价格7，500万元(人民币，下同)做出适当调整，下浮幅度为200－300万元。乙方针对甲方所提出的价格调整幅度所作出的回复为500－600万元(此价还可商量)，乙方同时还强调各项证照手续的办理工作如由甲方负责，成交价格按原商定的7，500万元维持不变”，绿地集团在该会议纪要上盖章确认，其员工田波在该会议纪要上签名，策远公司作为见证方也在该会议纪要上盖章。2003年4月18日，吉达房产(甲方)与绿地集团签订在建项目转让协议，约定：绿地集团以涉案工程项目之现状接盘，并续建至竣工；续建一切费用由乙方承担，包括土地出让金及契税等，绿地集团应提供现有的原开发该项目相关资料及文件和原土地权属证明，绿地集团愿以4，200万元接盘。同时该协议第七条也约定，“甲方解除此前就该项目与上海磊楠房地产开发有限公司(以下简称磊楠公司)等签订的有关转让协议，甲方负责向磊楠公司支付违约金”。同日，吉达公司与绿地集团以及上海奇玉房地产开发有限公司(以下简称奇玉公司)签订在建项目补赔偿协议，约定：由于吉达公司与奇玉公司曾签订过该项目的接托协议，并奇玉公司已支付吉达公司定金，经三方协定，绿地集团除主协议支付吉达公司4，200万元外，再由绿地集团支付给奇玉公司3，000万元的一次性补偿金，同时吉达公司与奇玉公司解除就该项目于2002年9月21日签订的接托盘协议，奇玉公司放弃对该项目的权利；至于奇玉公司与吉达公司的一切债权债务问题，由其自行处理，与绿地集团无关；该协议作为吉达公司与绿地集团接盘协议的补充协议，同主协议具有同等法律效力。同年4月23日，吉达公司、绿地集团与涉案工程项目所在地块的使用权人上海县房地产总公司北桥开发部共同致函上海市闵行区房地产交易中心，要求将此项目转让给上海绿地(集团)有限公司，在闵行注册设立的项目公司组织具体实施。
2003年9月1日，绿地房产公司致函策远公司，称“根据贵公司与我公司于二○○三年三月十七日签订的《协议书》的有关条款，贵公司协助我公司于二○○三年四月十八日与上海吉达房产开发经营公司就闵行区X路以北、沪闵路以东的银春居住区项目签订了《在建项目转让协议》。但由于该项目出让方－上海吉达房产开发经营公司与第三方就该项目尚有合同纠纷存在，该项目……被上海市第一中级人民法院封存……其权属问题也未明确。鉴于上述原因，我公司认为目前尚不具备向贵公司支付有关该项目代理服务费的条件，待该项目权属问题明确后再行协商代理服务费事宜”。现在建工程项目已由绿地集团实际取得并已基本履行完毕。后双方多次协商居间报酬未果，遂致诉。
另查明：2003年5月6日，上海磊楠房地产开发有限公司(即磊楠公司)向上海市第一中级人民法院提起诉讼[案号：(2003)沪一中民二(民)初字第X号]，要求吉达公司继续履行与其在2003年4月8日签订的在建项目转让协议，并协助磊楠公司办理立项及土地使用权变更登记手续；吉达公司提出反诉，以磊楠公司未在2003年4月17日支付4，000万元的接盘费用，未履行合同主要债务，构成严重违约为由，要求磊楠公司支付违约金120万。绿地集团作为该案第三人参加了诉讼。并以其合法取得涉案工程项目的权益为由，要求判令吉达公司继续履行其与绿地集团签订的项目转让协议，并将权利过户至绿地集团名下，驳回磊楠公司的诉讼请求。上海市第一中级人民法院经审理后，于同年12月29日作出一审民事判决书。因吉达公司不服该判决，提起上诉。后因各方当事人在二审审理中，达成和解协议，吉达公司遂申请撤回上诉，上海市高级人民法院于2004年6月25日作出准予撤回上诉之终审裁定[案号：(2004)沪高民一(民)终字第X号]。现(2003)沪一中民二(民)初字第X号民事判决书已生效。该判决确认：2003年4月8日，磊楠公司与吉达公司签订《在建项目转让协议》，约定涉案在建工程项目由磊楠公司以现状接盘并续建至竣工，续建一切费用由磊楠公司承担包括土地出让金及契税，吉达公司提供原开发该项目之相关资料文件和土地权属证明，磊楠公司以4，000万元接盘；协议签订后10天内磊楠公司同意先出资4，000万元，直接打入普陀法院指定帐户以换取解封文书；因该续建工程吉达公司曾与奇玉公司签订接盘协议，奇玉公司也已支付一定数额之定金及做了大量准备工作，故由双方与奇玉公司签订补赔偿合同，奇玉公司收到补赔偿款后自行解除原接盘协议。同日，吉达公司、磊楠公司与奇玉公司签订在建项目补赔偿协议，约定三方一致同意由磊楠公司接盘涉案在建工程项目，磊楠公司除依主协议支付吉达公司4，000万元之外，再支付奇玉公司2，380万元补偿金。同年4月14日，磊楠公司开具4，000万元银行本票，因本票收款人误写，致付款未成。2003年4月18日，吉达公司与绿地集团就涉案工程项目签订在建项目转让协议以及补赔偿协议。之后，绿地集团分别于同年4月22日及4月23日支付给吉达公司200万元以及4，000万元，其中4，000万元开具了收款人为吉达公司的银行本票，并由吉达公司背书给普陀法院，普陀法院出具了代管款收据。同年4月23日，吉达公司确认已收到绿地集团之转让款4，200万元。同年8月22日，绿地集团又开具金额为1，000万元、收款人为奇玉公司的支票及汇票各一张，奇玉公司于同日出具了2，000万元的收据。绿地集团与吉达公司签订协议后，即派施工单位进场施工，并完成了部分工程。
基于以上事实，(2003)沪一中民二(民)初字第X号民事判决认为，吉达公司符合项目转让之条件，其转让行为可予认可；磊楠公司与吉达公司的转让协议应为有效，磊楠公司已按吉达公司要求开具4，000万元之银行本票，并有积极履行付款义务之行为，吉达公司提出磊楠公司不履行主要债务之主张不能成立；绿地集团明知吉达公司与磊楠公司的转让协议尚未解除而仍就同一项目又签订转让协议，其行为应确认为损害第三人利益的无效行为。磊楠公司与绿地集团鉴于绿地集团已在地块上施工之实际情况达成协议，由绿地集团给予磊楠公司一定经济补偿后将项目转让给绿地集团开发，此举既避免了损失之扩大，亦无损于合同相对方吉达公司之利益，且有利于项目开发的顺利进行，故予以准许。鉴此，吉达公司与磊楠公司在办理项目转让手续时可直接办至绿地集团名下。根据无效合同财产应当返还的处理原则，吉达公司应将其收取的转让款4，200万元返还给绿地集团；磊楠公司应支付给奇玉公司的2，380万元，由于绿地集团已支付奇玉公司2，000万元，且绿地集团表示愿代磊楠公司履行付款义务，故该2，000万元可抵作磊楠公司合同项下之应付款项，余款380万由绿地集团支付。据此，于2003年12月29日作出判决：原告上海磊楠房地产开发有限公司与被告上海吉达房产开发经营公司签订的《在建项目转让协议》有效，被告上海吉达房产开发经营公司于本判决生效后两个月内与原告上海磊楠房地产开发有限公司、第三人上海绿地(集团)有限公司办理土地使用权变更登记手续，将之办理至第三人上海绿地(集团)有限公司名下；第三人上海绿地(集团)有限公司与上海吉达房产开发经营公司签订的《在建项目转让协议》无效；原告上海磊楠房地产开发有限公司于本判决生效后支付上海吉达房产开发经营公司4，000万元，上海吉达房产开发经营公司于本判决生效后返还第三人上海绿地(集团)有限公司4，200万元，上述两款项相抵，上海吉达房产开发经营公司于本判决生效后返还第三人上海绿地(集团)有限公司200万元并赔偿50％的利益损失。
判决后，吉达公司不服该判决，向上海市高级人民法院提出上诉。在审理过程中，即2004年6月10日，磊楠公司、绿地集团、吉达公司与奇玉公司达成协议：四方当事人一致同意由绿地集团取得涉案在建工程项目，吉达公司撤回上诉；鉴于磊楠公司、奇玉公司在系争项目的投入以及放弃相关权益的补偿，绿地集团、磊楠公司等同意补偿奇玉公司2，600万元(其中2，000万元已由绿地集团支付，绿地集团在吉达公司撤诉之日支付奇玉公司200万元，撤诉后20日内支付奇玉公司320万，在闵行区房地局发出受件通知书之日起3日内支付奇玉公司18.699万元；磊楠公司在吉达公司撤诉之日由磊楠公司将50万元银行本票付入法院代管款帐户；二审诉讼费由吉达公司承担，退回的11.301万元由奇玉公司收取)。作为补偿，绿地集团自愿放弃吉达公司根据一审法院判决应返还的200万元。
原审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案绿地房产公司与策远公司所签署的协议书(2003年3月17日)系为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为有效。根据居间合同之定义，居间人负有向委托人如实报告订约机会和相关事项，不得隐瞒情况损害委托人利益的义务，绿地集团并无证据证明策远公司故意隐瞒奇玉公司也为涉案工程项目的建设方，故意给予绿地房产公司、绿地集团一个错误的订约机会，即绿地房产公司、绿地集团均无证据证明策远公司在从事居间行为中存在过错。故原审法院对于绿地集团以此否认策远公司与绿地房产公司所签之协议无效的辩称，不予采信。策远公司积极向绿地房产公司报告订约机会，并为促成该合同的订立提供了服务，最终由绿地房产公司的关联企业绿地集团与涉案工程项目的出让方签订了转让协议。尽管绿地集团与出让方签署的转让协议被上海市第一中级人民法院以绿地集团明知前手转让合同尚未解除却又与转让方签订合同，损害了第三人的利益为由将该合同确定为无效，但是应当注意到该判决仍然明确涉案工程项目仍然归绿地集团所有，且在该案上诉的过程中，涉案的第三人磊楠公司也与绿地集团、吉达公司、奇玉公司协商一致由绿地集团拥有涉案工程项目的所有权，换言之，涉案工程项目实际上履行的是出让方与绿地集团所签之转让协议，只是四方重新确认了转让的价款－绿地集团付给转让方吉达公司4，200万元和奇玉公司2，538.699万元(包括绿地集团在2004年6月10日前已付给奇玉公司2，000万元，以及在2004年6月10日约定应付奇玉公司的538.699万元)。因此，绿地集团与出让方签订的转让协议已经成立并实际替代了上海市第一中级人民法院所确认的磊楠公司与吉达公司之间的转让协议而履行。
绿地集团辩称其是从磊楠公司取得涉案工程项目，非因策远公司之居间行为取得，原审认为，虽然上海市第一中级人民法院的判决明确磊楠公司应支付给吉达公司的工程转让款与绿地集团已经支付给吉达公司的相抵充，但是这种抵充只是“鉴于绿地集团已在地块上施工之实际情况”，是为了“避免损失之扩大，亦无损于合同相对方吉达公司之利益，且有利于项目开发的顺利进行”，并未表明绿地集团取得涉案工程项目系源于磊楠公司的转让，绿地集团也未提供此前其与磊楠公司互有联络以及确有受让或转让涉案工程项目的意思表示，而与策远公司订立居间合同的绿地房产公司之员工田波，同时也为该涉案工程项目的受让，代表绿地集团与策远公司以及出让方进行协商，2003年3月17日的会议纪要也反映了绿地集团在策远公司的帮助下已介入涉案工程项目转让的实质性谈判，且在审理中绿地房产公司、绿地集团亦不否认策远公司之工作。原审法院有理由相信绿地房产公司将该订约机会告知其关联企业绿地集团，故对于绿地房产公司、绿地集团之此项抗辩不予采信。绿地房产公司、绿地集团无视居间人的服务；否认涉案工程项目取得与居间人服务有关，仅依生效的法律文书，割裂合同履行事实的全过程，有违诚实信用原则，亦有失公平，缺乏依据，不予采信。
据此，策远公司积极履行了居间义务并促成委托方绿地房产公司的关联企业绿地集团受让了涉案工程项目，根据居间合同的约定，绿地房产公司应当按约向策远公司支付居间服务报酬，现涉案工程项目的实际转让金额为67，386，990元，则绿地房产公司、绿地集团应按居间合同中的3％的约定向策远公司支付服务报酬，即总转让标的(6，738.699万元)的3％为2，021，609.70元。
因生效法律文书已明确应于判决生效后之二个月内办理更名至绿地集团，现策远公司仅依二审撤诉裁定之日即2004年6月25日为确定绿地集团取得权利之日并起算违约金，显然缺乏依据，因该日仅可认定为一审判决书生效之日，尚不足以认定在建工程项目已转至绿地集团名下，且策远公司亦无证据表明，支付报酬条件已成就之事实，故策远公司的该项诉讼请求，与事实不符，并无合同依据，不予准许。策远公司要求绿地集团承担连带责任，应当就各法律要件负有证明义务。但据目前的证据，尚未有充分证据表明，绿地集团有加入居间合同而成为一方当事人的意思表示，或愿意承担合同责任的事实，策远公司应当对此承担举证不能的后果。仅依利益取得和投资股东关系而要求居间合同获益人承担连带责任，依据不足，不予采信。故根据合同相对性之原理以及连带责任之法定性原则，策远公司仅依利益取得而要求绿地集团承担连带责任之请求，不予准许。据此，为维护社会经济秩序，保障当事人的合法权益，原审法院于二○○五年二月二十五日根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条之规定，作出判决：一、上海市绿地中部房地产开发有限公司应于判决生效之日起十五日内给付上海策远投资咨询有限公司报酬人民币2，021，609。70元。二、上海策远投资咨询有限公司的其它诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币20，910元，由上海策远投资咨询有限公司负担人民币792元，由上海市绿地中部房地产开发有限公司负担20，118元。
判决后，绿地房产公司不服，提出上诉称，绿地集团与吉达公司于2003年4月18日签订的《在建项目转让协议》，虽系通过策远公司居间介绍所签订，但由于策远公司所居间介绍的该在建项目，在绿地集团与吉达公司签订转让协议之前，吉达公司已转让给了案外人磊楠公司，致绿地集团无法依据该合同的约定依法取得项目开发权。且该合同在磊楠公司、吉达公司与绿地集团三方为系争地块的转让纠纷诉诸上海市第一中级人民法院后，经该院审理，作出了(2003)沪一中民二(民)初字第X号判决，合同被确认为无效。只是因为在该案诉讼过程中，绿地集团通过与磊楠公司协商，约定由绿地集团给予磊楠公司一定经济补偿后，磊楠公司将项目转让给了绿地集团开发。故绿地集团是通过磊楠公司的转让行为，并经法院准许后，合法取得了系争项目的开发权。此后，在吉达公司提出的上诉案审理中，由于绿地集团与涉案地块中相关的权利人的补偿事宜均达成了一致意见，故吉达公司撤回了上诉。因此，不论是现已生效的一审判决，还是二审期间各方当事人达成的和解，均未对原审已确认的绿地集团与吉达公司间签订的转让协议无效作出过变更。故策远公司的居间行为并未成就，其无权主张居间报酬。本案原审的判决查明事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人策远公司辩称，依据其与绿地房产公司签订的《协议书》之约定，策远公司已完全履行了居间服务义务，绿地集团现已实际取得了通过策远公司居间介绍而受让的系争项目的土地使用权。故绿地房产公司理应依约支付相应的居间报酬。至于绿地集团与案外人之间的诉讼，仅是其在取得系争项目合法的开发权过程中因与案外人间的纠纷未能妥善解决所致。与策远公司的居间介绍没有直接的关联。对此原审法院已在查明事实的基础上作出了公正合理的判决，维护了被上诉人的合法权益。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告绿地集团述称，其同意上诉人的意见。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》之规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。可见，依据该规定，居间人只有符合了促成了所居间介绍的合同成立之条件，才具备了依据居间合同的约定向委托人主张报酬的权利。因此，本案争议的主要焦点就在于通过策远公司居间介绍的绿地集团与吉达公司间订立的合同是否成立。
本院认为，判断一个合同成立与否，除了有合同双方当事人之间的合意以外，还要求其在各方面都符合法律的要求，即在合同主体、合同的内容、合同的形式等方面都要合法。本案中，经策远公司居间介绍，并促成吉达公司与绿地集团签订了《项目转让协议书》。但该协议的法律效力，经上海市第一中级人民法院审理后，作出(2003)沪一中民二(民)初字第X号判决，确认吉达公司与绿地集团间签订的项目转让协议所约定的内容损害了第三人的利益，故为无效合同。同时法院依据无效合同的处理原则，判令吉达公司向绿地集团返还已收取的转让款。对于系争项目的实际开发权利人的归属问题，法院在该判决书中明确：“磊楠公司与吉达公司签订的项目转让协议合法有效，磊楠公司要求继续履行合同之诉讼请求可予支持，吉达公司在磊楠公司支付转让款4，000万元后办理转让手续。现磊楠公司与绿地集团鉴于绿地集团已在地块上施工之实际情况达成协议，由绿地集团给予磊楠公司一定经济补偿后将项目转让给绿地集团开发。此举既避免了损失之扩大，亦无损于合同相对方吉达公司之利益，且有利于项目开发的顺利进行，故予以准许。鉴此，吉达公司与磊楠公司在办理项目转让手续时可直接办至绿地集团名下。”其间已包含了两次转让过程，即首先法院确认了磊楠公司与吉达公司间的项目转让协议的合法性，磊楠公司取得了系争项目受让方的合法资格，并要求吉达公司在磊楠公司付清转让款后办理项目转让手续。其次，基于诉讼中的实际情况，在最大限度保护诉讼各方当事人合法权益的基础上，也为了避免损失之扩大，法院准许了磊楠公司与绿地集团在诉讼过程中达成的转让协议，并依据当事人的约定，判令由吉达公司、磊楠公司、绿地集团三方共同将系争地块的土地使用权径直办理至绿地集团名下。故绿地集团虽然依据该判决书的判决，取得了系争项目的实际开发权，但判决所依据的已非吉达公司与绿地集团间的无效合同之约定，而是依据磊楠公司与绿地集团间的约定。此后，在吉达公司提出上诉，该案二审审理期间，当事人各方就绿地集团补偿各方当事人的钱款数额方面作了调整，并取得了一致意见。吉达公司遂撤回了上诉。故在涉及吉达公司与绿地集团间项目转让协议法律效力方面，已有生效判决作出了确认。绿地集团系依据其与磊楠公司间的约定，才实际取得了系争项目的开发权。
综上，依据已生效的判决书可以确定，本案被上诉人策远公司居间介绍签订的合同系无效合同。无效合同自始就没有法律约束力，故不能认定为已“成立”的合同。鉴于居间人只有促成了所居间介绍签订的合同成立，才得以主张报酬请求权，未促成合同成立的，不得要求支付报酬。故本院认为被上诉人策远公司主张居间服务报酬之请求难以支持。鉴于在策远公司是否符合依据居间合同主张报酬的认定方面，原审法院的认定与本院的意见不一，故本院依法予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市长宁区人民法院(2004)长民三(民)初字第X号民事判决；
二、上海策远投资咨询有限公司请求上海市绿地中部房地产开发有限公司支付服务报酬人民币216万元及违约金2万元的诉讼请求不予支持。
一、二审案件受理费共计人民币41，820元，由上海策远投资咨询有限公司与上海市绿地中部房地产开发有限公司各半承担。
本判决为终审判决。
审判长徐恢
代理审判员徐俊
代理审判员方方
二00五年六月十七日
书记员莫莉
