湖南省高级人民法院
民事判决书
(2006)湘高法民三终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)，四川江口醇酒业(集团)有限公司，住所地四川省平昌县X镇X街西段X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)，泸州千年酒业有限公司，住所地四川省泸州市江阳区邻玉交机厂技校内。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人周某丹，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)，四川诸葛亮酒业有限公司，住所地四川省泸州市江阳区X路X号。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人周某丹，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)，四川诸葛酿酒有限公司，住所地四川省泸州市江阳区X镇。
法定代表人彭某某，该公司总经理。
委托代理人张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人周某丹，北京市集佳律师事务所律师。
原审被告周某，男，X年X月X日出生，汉族，系湖南省长沙市芙蓉区长湘惠酒家业主，住（略）。
原审被告言某某，男，X年X月X日出生，汉族，系长沙市雨花区福旺顺自选商场业主，住（略）。
上诉人四川江口醇酒业(集团)有限公司(以下简称江口醇集团)与上诉人泸州千年酒业有限公司(以下简称千年酒业公司)、四川诸葛亮酒业有限公司(以下简称诸葛亮酒业公司)、四川诸葛酿酒有限公司(以下简称诸葛酿酒公司)及原审被告周某、言某某商标侵权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号判决，于2006年6月15日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人江口醇集团委托代理人温旭、董咏宜和上诉人千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司的委托代理人张亚洲、周某丹，原审被告周某、言某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1999年6月18日，武汉同和实业有限公司向国家商标局申请“诸葛亮”商标。1999年11月12日，千年酒业公司登记成立。2000年12月21日，国家商标局核定武汉同和实业有限公司使用的商标为第33类酒精饮料(啤酒除外)、米酒、酒(饮料)、黄酒、葡萄酒、食用酒精、开胃酒、白兰地、烧酒、果酒(含酒精)，商标注册号为第（略）号，注册有效期限为自2000年12月21日至2010年12月20日止。2002年6月，武汉同和实业有限公司将第（略）号“诸葛亮”注册商标转让给千年酒业公司。2002年7月22日，千年酒业公司向国家商标局申请“诸葛酿”商标注册。
2002年10月28日，国家商标局核准第（略）号商标转让注册，千年酒业公司开始使用该商标。2003年6月15日，千年酒业公司与诸葛亮酒业公司签订商标使用许可合同，千年酒业公司许可诸葛亮酒业公司使用第（略）号“诸葛亮”商标(工商登记资料反映：2003年9月28日诸葛亮酒业公司登记成立)。2003年8月1日，诸葛酿酒公司登记成立，正式生产诸葛酿酒。2003年10月31日，四川省工商行政管理局扣留(封存)了诸葛酿酒公司生产销售的“诸葛酿”酒。2003年11月20日，千年酒业公司与诸葛酿酒公司签订商标使用许可合同，千年酒业公司许可诸葛酿酒公司使用第（略）号“诸葛亮”商标。2004年1月28日，千年酒业公司申请的“诸葛酿”商标在2004年第4期(总第913期)商标初步审定公告上予以公告。2004年6月15日，国家商标局对千年酒业公司与诸葛酿酒公司签订的商标使用许可合同登记备案。2004年10月26日，国家商标局对千年酒业公司与诸葛亮酒业公司签订的商标使用许可合同登记备案。
1999年4月25日，江口醇集团(原名四某省平昌县酒厂)与广东省顺德市X镇华军宇贸易有限公司签订了《产品开发协议书》，决定共同开发“诸葛酿”酒，并在产品上使用“诸葛酿”。1999年6月5日，江口醇集团正式生产“诸葛酿”酒，随后在广东市场上销售。2001年12月27日，江口醇集团向国家商标局申请注册“诸葛酿加诸葛亮人像图形”商标，因该商标与武汉同和实业有限公司在相同、类似商品上已注册的第（略）号诸葛亮商标相近似，于2002年8月22日被国家商标局驳回。2003年8月12日，江口醇集团又向国家商标局申请“大诸葛酿”商标时，发现千年酒业公司于2002年7月22日已向国家商标局申请“诸葛酿”商标注册。对此，江口醇集团于2004年4月13日向国家商标局提出了异议，同年7月8日，国家商标局受理了此案。江口醇集团生产的诸葛酿系列产品1999年销售数量（略）瓶，金额（略）元；2000年销售数量（略）瓶，金额（略）元；2001年销售数量（略）瓶，金额（略）元；2002年销售数量（略）瓶，金额（略）元；2003年销售数量（略）瓶，金额（略）元。2002年江口醇集团获中国商业联合会颁发的中国商业名牌产品，2003年又获国家工商总局颁发的全国守合同重信用企业等称号。2002年至2004年江口醇集团生产的诸葛酿酒主要在广东、四川、湖南等地销售，销售量较好，该酒在我国南方局部地区具有一定的影响力和知名度。2003年1月起，江口醇集团多次请求四川省、广东省工商部门对生产仿冒“诸葛酿”酒的行为进行查处。
2004年9月24日，千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司向原审法院起诉江口醇集团、周某，要求判令被告立即停止商标侵权行为，并由江口醇集团赔偿原告损失1万元。2004年11月1日，原告变更诉讼请求，增加被告言某某并变更诉讼标的为50万元。2005年1月26日，江口醇集团向原审法院提起反诉。
根据各方当事人的诉辩主张、举证质证的情况，综合庭审调查情况，原审法院将本案争议焦点归纳为：(一)被告反诉是否成立、反诉是否合并审理；(二)诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司是否具备诉讼主体资格，商标转让是否合法有效；(三)被告“诸葛酿”与原告“诸葛亮”商标是否构成混淆问题；(四)被告使用“诸葛酿”酒的行为是否构成对原告商标权的侵犯，原告使用“诸葛亮”商标的行为是否构成对被告的不正当竞争。
关于焦点(一)，原审法院认为，我国民事诉讼法规定，原告就同一事由向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。本案中，原告于2004年9月24日向本院起诉，被告于同年11月15日向广东省湛江市中级人民法院起诉千年酒业公司、诸葛酿酒公司、湛江开发区永超超市仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，被告在本院重新指定的举证期限内提起反诉，符合反诉受理的条件，且原告诉江口醇集团生产销售的“诸葛酿”酒侵犯了“诸葛亮”商标权，江口醇集团反诉原告生产销售的“诸葛亮”酒侵犯了“诸葛酿”酒的知名商品特有名称权这两诉法律事实有密切关系，原被告位置刚好倒置，本院立案受理在先，且本案本诉与反诉具有事实和法律上的联系，故本院对本诉与反诉予以合并审理。
关于焦点(二)，原审法院认为，千年酒业公司经受让取得了注册商标所有权，有权提起“诸葛亮”商标侵权诉讼。千年酒业公司与诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司签订的商标许可合同，签订时间有差异，合同内容有瑕疵，但该合同经国家商标局登记备案，诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司基于许可使用合同取得本案注册商标的普通使用许可，且诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司已实际使用“诸葛亮”商标，故该许可使用合同已实际履行。三原告作为“诸葛亮”注册商标专用权人及利害关系人，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》，商标注册人或者利害关系人向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理。故此，千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司在本案中同时具备诉讼主体资格。
关于焦点(三)，原审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：商标法五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合的整体结构相似……易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条：认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被告的“诸葛酿”的发音为“（略）”，而“诸葛亮”的发音为“（略）”。“酿”与“亮”相比，在字、形、义上三个字不同，“（略）”和“（略）”，二者的发音在我国北方地区发音区别明显，但在我国南方极其近似，而“诸葛酿酒”主要在南方几个省生产、销售。二者的标识均有“诸葛”二字，因“诸葛”一词在中国不仅为一个姓氏，而且由于“三国演义”的巨大影响，其已经具备了“足智多谋”的后天含义，“诸葛”二字成为标识的要部，所以，本案中，“诸葛酿”与“诸葛亮”构成要部相同。参照国家商标评审委员会的驳回异议通知书，可以视“诸葛酿”近似“诸葛亮”。由于“诸葛酿酒”在“诸葛亮”申请文字商标注册前，已经开发、使用并生产、销售；在“诸葛亮”核准文字商标注册前，“诸葛酿酒”已具规模；在2002年6月原告千年酒业受让“诸葛亮”商标前，“诸葛亮”商标未被使用过，2002年10月，千年酒业公司才开始生产、销售“诸葛亮”酒；而此时“诸葛酿酒”已成为“中国名牌产品”，销售达到了三千多万元，在广东省、四川省、湖南省等地享有较高知名度，为相关公众所知晓，可以认定被告的“诸葛酿酒”具有知名商品的特有名称权，一般公众只要施以一般注意力，就不易对被告的“诸葛酿酒”产品与原告的“诸葛亮”注册商标商品误认为系原告所生产和销售，不会对商品的来源产生混淆和误认。“诸葛酿”是一个新创专用名称，具有显著性，而“诸葛亮”注册商标是一个历史名人，不具有独创性，显著性要弱一些。相关公众见到“诸葛酿酒”就知道是被告所生产和销售，不会导致相关公众混淆。
关于焦点(四)，原审法院认为，被告的“诸葛酿酒”商品不是作为商标使用，不属于《商标法》第五十二条第(一)项规定的行为。根据《商标法》及其实施细则的规定，判断在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用是否属于商标法规定的侵权行为，是否误导公众，是认定的必备条件之一。本案中，被告于1999年6月正式生产“诸葛酿”酒产品，被告首创“诸葛酿”作为酒名使用，有在先使用行为。原告“诸葛亮”商标于2000年12月21日核准注册，开始具有排他性。江口醇集团在长期持续使用过程中，通过极大努力以及大量广告宣传和投入，其“诸葛酿酒”在我国南方局部地区销量逐年增加、销售范围不断扩大、相关消费者增多。从“诸葛酿酒”系列产品历年销售数量和金额分析，被告的“诸葛酿酒”从2002年起具有一定影响力和知名度。原告的“诸葛亮”注册商标产品(白酒)，于2002年10月才开始生产和销售。对普通消费者来说，对商品标识的认知是通过产品来实现的，应是先认识产品，再认可商品标识，所以，普通消费者施以一般注意力，就不会对“诸葛酿酒”系列商品与“诸葛亮”注册商标的商品产生误认。因此，被告的“诸葛酿酒”不构成对原告“诸葛亮”注册商标的侵权。原告“诸葛亮”文字商标已经我国商标管理机关核准注册，且尚在有效期内，原告享有受让该注册商标专用权，应受到法律保护。原告正当、合法使用“诸葛亮”注册商标的行为，没有构成对被告“诸葛酿酒”特有名称的侵害，不构成对被告的不正当竞争行为。
综上所述，原审法院认为，作为商品标识(商标、商品名称和商号)的主要功能是区分商品和服务来源的提供，一个好的商品标识就是便于消费者区分，而不让消费者造成任何的混淆和误导，这是判断一个商品标识是否构成侵权的重要依据之一。被告的“诸葛酿酒”使用在先，可视为未注册商标，国家虽然强调注册商标的保护，但对未注册的商标或商品名称并不是不保护，而是通过《反不正当竞争法》等法律来保护。原告的酒产品使用“诸葛亮”注册商标之前，被告的“诸葛酿酒”已有较高的知名度，相关公众不会将“诸葛酿酒”误认为“诸葛亮”酒。虽然“诸葛酿”与“诸葛亮”可以视为近似，但并不会使相关公众混淆“诸葛酿酒”与“诸葛亮”注册商标。“诸葛亮”注册商标显著性很弱，使用范围和保护范围就要受到较大的限制，权利的扩大取决于注册商标自身的独创性的强弱；被告的“诸葛酿酒”独创性强，覆盖的面就大一些；故被告使用其独创的且具有较高知名度的“诸葛酿酒”不构成对原告“诸葛亮”注册商标的侵权，三原告要求判令被告立即停止商标侵权行为，并判令江口醇集团赔偿原告损失50万元的诉讼请求，应不予支持。江口醇集团以“诸葛酿酒”知名商品的特有名称权抗辩商标专用权，因我国商标制度对注册商标予以强制保护，原告“诸葛亮”商标核准注册时，被告所经营“诸葛酿酒”尚不能认定为知名商品，故不能对抗商标专用权。其救济途径只能是请求商标评审委员会撤销该注册商标。被告提出的原告的行为不仅违反民法通则所规定的诚实信用原则、更构成了反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为的反诉理由不能成立，其要求判定原告生产、销售“诸葛亮”酒的行为侵犯被告“诸葛酿”知名商品特有名称权的行为是不正当竞争行为，并要求判令原告停止侵权、赔偿被告经济损失100万元的反诉请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、驳回原告泸州千年酒业有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司的诉讼请求；二、驳回江口醇酒业(集团)有限公司的反诉请求。本案案件受理费（略）元、反诉费（略）元，合计（略）元。三原告负担（略）元，由被告四川江口醇酒业(集团)有限公司负担（略）元。
江口醇集团不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决没有认定“被上诉人生产、销售诸葛亮酒的行为是侵犯上诉人诸葛酿知名商品特有名称权的不正当竞争行为”是错误的。一、被上诉人将“诸葛亮”作为商品名称使用。《商标法》第44条规定，商标权人不得自行改变注册商标，否则商标局有权责令限期改正，甚至撤销其注册商标。可见商标使用是有严格控制的，不可随意变化使用。千年公司的注册商标“诸葛亮”是一个字体从左到右横列的普通黑体字。但其使用时，是字体从上至下竖排队的隶书变形体，是作为商标名称来使用。一审法院只认定了被上诉人将“诸葛亮”作为商标使用，遗漏了被上诉人同时将“诸葛亮”作为商品名称使用的事实。尤其是被上诉人将“诸葛亮”作为酒名使用时，与“诸葛酿”酒名的位置相同，也是上下竖排的相同形式使用，极易造成消费者的误认，但其作为商标使用时，却在极不显眼，极难让人注意的位置及字体，显然就是为了突出酒名，有意造成消费者对两个酒名的混淆；二、将“诸葛亮”作为商标使用，与作为商品名称使用是有区别的，涉及保护范围大小的问题。一个商标或商标标识受保护的强弱、范围的大小理应取决于商业标识的自身的显著性(或称识别性)，显著性强，保护力度就会强些、范围就会大些；反之，显著性弱，保护力度就会弱些、范围就会少些。这正是《商标法》第十一条规定商标注册必须要有“显著特征”的理由所在，也是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的原因，也是普通商标只能保护同类产品，驰名商标能跨类别保护的原因所在；三、上诉人将“诸葛酿”作为酒名使用，不会造成与“诸葛亮”注册商标近似，但被上诉人将“诸葛亮”作为酒名使用却与上诉人“诸葛酿”的知名商品特有名称构成近似。如上所述，由于“诸葛亮”注册商标缺乏先天及后天的显著性，其保护范围就会大大受到限制，加上“诸葛酿”酒名远早于“诸葛亮”注册商标使用，因此，上诉人将“诸葛酿”作为酒名使用不会侵犯“诸葛亮”的商标权，一审法院对此也做出了正确的判决。反过来，尽管被上诉人受让了“诸葛亮”商标，但其将“诸葛亮”作为酒名使用时，因“诸葛酿”使用在先，且具先天及后天的显著性，而“诸葛亮”于2004年6月才正式作为酒名在后正式使用，这时“诸葛酿”酒早已知名度非常高，成为知名商品的特有名称，将“诸葛亮”作为酒名使用，就会造成相关消费者的混淆与误认，因此造成近似。鉴别“诸葛酿”与“诸葛亮”两者谁混淆谁、谁搭了谁的便车、谁从中不当分享了对方无形财产的价值，是最终判断谁构成侵权的主要标准，即谁侵谁的权。根据这一标准，毫无疑问，被上诉人使用“诸葛酿”在先，“诸葛亮”商标注册在后，被上诉人受让使用“诸葛亮”则更后。上诉人使用“诸葛酿”无混淆“诸葛亮”注册商标的故意、也无必要、更无便车可搭，根本不可能用“诸葛酿”混淆“诸葛亮”来获得无形财产的价值。相反，“诸葛亮”注册使用在后，当其作为酒名模仿上诉人的“诸葛酿”在相同的位置、相同的形式突出使用时，既有混淆的故意，也搭了“诸葛酿”酒名的便车，更不当分享了“诸葛酿”的无形财产价值，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争，侵犯了上诉人的合法权益。因此，一审法院以被上诉人拥有“诸葛亮”注册商标，而该商标仍处于有效的状态为由，认定被上诉人的行为不构成侵权，驳回上诉人的反诉请求，是不正确的。一审法院没有认定三被上诉人购买与利用诸葛亮商标来抢注诸葛酿商标和侵占上诉人诸葛酿知名商品特有名称权的行为是违反诚实使用原则的行为和不正当竞争的行为是错误的。上诉人提交的第六部分证据，证明了被上诉人的上述行为是不正当竞争行为，其一审本诉是恶意诉讼，但一审法院在认定了该部分证据内容真实及来源合法的情况下，却没有作为证据采纳是不正确的。而且从前面的陈述可以看到，被上诉人购买“诸葛亮”商标——>注册“诸葛酿”商标——>用“诸葛亮”商标诉上诉人的“诸葛酿”商标侵权等一系列行为，均是为了抢占上诉人的“诸葛酿”，是一个恶意侵权行为的过程，是明显严重违反诚实信用原则的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”
一审判决中的其他错误：1、一审判决认定被上诉人生产销售“诸葛亮”酒的时间错误。2002年10月只是千年公司正式受让“诸葛亮”注册商标的时间，从被上诉人提交的证据来看，被上诉人自己也只是主张诸葛亮酒公司从2004年2月开始生产销售“诸葛亮”酒，而事实上，从有效证据而言，“诸葛亮”的最早使用时间是在2004年6月后，一审法院将该重要时间大大提前了；2、2005年1月26日是一审法院正式受理上诉人反诉的时间，实际上，上诉人提起反诉的时间是2005年1月25日；3、三被上诉人不具有本案原告的诉讼主体资格。一审法院在认定了千年公司与诸葛亮酒公司、诸葛酿酒公司签订的商标许可合同时间是倒签的、合同内容有问题的情况下，仅因合同经国家商标局登记备案及被上诉人有实际使用行为，就认定了被上诉人具有原告诉讼主体资格是错误的。在商标许可合同是无效合同的情况下，因该行为而产生的备案行为也应是无效的，被上诉人使用“诸葛亮”商标也是没有合法依据的。在被上诉人没有取得“诸葛亮”注册商标的合法使用权之前，其无权诉上诉人商标侵权。
综上所述，被上诉人生产销售的“诸葛亮”酒侵犯了上诉人“诸葛酿”酒的知名商品特有名称权，被上诉人购买及利用“诸葛亮”商标抢注“诸葛酿”商标和侵占“诸葛酿”知名商品特有名称权的行为，是违反诚实信用原则的行为和不正当竞争行为。法律绝不应允许被上诉人将上诉人的“诸葛酿”的无形财产通过任何手段窃为其有，上诉人的知名商品特有名称权所蕴含的无形价值应受到法律的保护，不被任何人侵占，否则就无公平可言。因此，一审法院没有支持上诉人的反诉诉讼请求是错误的，为此上诉人现提起上诉，希望二审法院改判支持上诉人在反诉中的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益及社会公众的利益。
千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司均不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。原审判决书中关于被上诉人的“诸葛酿酒”销售地域、数量、知名范围等等一系列事实认定存在严重错误。事实上，被上诉人的“诸葛酿酒”销售地域主要在广东，并且所谓的“知名度”仅仅是在2003年以后才开始的，并限于广东；二、原审判决适用法律错误。1、原审关于“诸葛酿”为“知名商品特有名称”的认定是错误的。任何一项权利首先必须是合法的权利，被上诉人“诸葛酿”在“诸葛亮”商标注册后的使用，属于商标侵权行为，所以无论“诸葛酿”如何知名均是不合法的。故原审关于“诸葛酿”为知名商品特有名称的认定，没有法律依据。被上诉人所谓“知名”的过程是一个侵权过程。2、原审关于不会混淆的认定是错误的。一个无可争辩的事实是“诸葛酿”与“诸葛亮”构成近似，由于上述商业标识共同指示的白酒商品属于日常消费品，相关公众购买上述商品时也仅仅施以一般注意力，在此前提下两近似的商业标识极易造成混淆误认。就被上诉人在原审的反诉而言，被上诉人自己同样认为两个商业标识近似并会造成混淆误认。3、本案适用《反不正当竞争法》错误，只能适用《商标法》。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求贵院依法撤销原审判决，判决被上诉人停止使用“诸葛酿”商品名称，并赔偿上诉人50万元经济损失，从而维护上诉人合法权益。
江口醇集团答辩称：一、一审判决对答辩人的“诸葛酿”酒的销售地域、数量、知名范围等一系列事实认定正确。从答辩人提供证据可知，答辩人的“诸葛酿”酒销售地域有广东、四川、湖南等地，并非只有广东。四川省、广东省的工商部门均有对其他商家仿冒“诸葛酿”酒的行为进行大规模查处的行为，即知名地非限于广东。在2002年6月，因答辩人的“诸葛酿”酒的高知名度，已有商家筹划生产仿冒的“诸葛酿”酒，足以证明早在2002年“诸葛酿”酒已相当知名。千年公司在同时期购买“诸葛亮”注册商标申请“诸葛酿”商标刚好对此作出了印证；二、一审判决适用法律正确。1、答辩人的“诸葛酿”在商业使用时，还没有“诸葛亮”商标注册申请，而且商标需要在核准注册后才能产生权利。同时，“诸葛酿”作为答辩人独创的词语，享有著作权，在形成之日即产生权利，这也早于“诸葛亮”商标注册申请。“诸葛亮”商标不能影响“诸葛酿”知名商品特有名称的形成。一审法院确认答辩人“诸葛酿”名称使用在先，结合其知名度，认定“诸葛酿”为答辩人知名商品特有名称是完全正确的。湛江市中级人民法院的判决也作出了同样的认定。2、千年公司说答辩人自己同样认为“两个商业标识近似并会混淆误认”是对答辩人的意见断章取义，是不正确的。答辩人认为，答辩人将“诸葛酿”作为酒名使用，不会造成与“诸葛亮”注册商标近似，但千年公司等将“诸葛亮”作为酒名使用却与答辩人的“诸葛酿”的知名商品特有名称构成近似。即相关公众不会将答辩人的“诸葛酿”酒误认为“诸葛亮”酒，但会将千年公司的“诸葛亮”酒误认为答辩人的“诸葛酿”酒。3、《反不正当竞争法》与《商标法》均是全国人大颁布的法律，具同等效力，不可能适用《反不正当竞争法》就是错误，只能适用《商标法》。综上所述，答辩人没有侵犯千年公司的“诸葛亮”的注册商标权，一审法院该部分判决正确，答辩人请求二审法院驳回千年公司等的全部上诉请求。
二审期间，千年酒业公司向法院提交了以下证据：
1、国家工商总局商标局于2005年11月作出的《关于“诸葛亮”商标问题的批复》；
2、广东省工商行政管理局于2005年11月作出的《关于珠海市广福贸易有限公司等六家企业销售的“诸葛酿”酒是否构成商标侵权的批复》；
3、深圳市中级人民法院于2005年2月25日作出的《深圳市中级人民法院民事判决书》；
4、梅州市工商行政管理局于2005年9月19日作出的《行政处罚决定书》；
5、梅州市工商行政管理局于2005年9月28日作出的《行政处罚决定书》；
6、宜宾市江安县工商行政管理局于2005年8月3日作出的《行政处罚决定书》；
7、泸州市龙马潭区工商行政管理局于2005年6月15日作出的《行政处罚决定书》；
8、泸州市龙马潭区工商行政管理局于2005年6月21日作出的《行政处罚决定书》；
9、泸州市江阳区工商行政管理局于2005年6月15日作出的《行政处罚决定书》；
10、佛山市三水区工商行政管理局于2006年3月20日作出的《行政处罚决定书》
11、自贡市富顺县工商行政管理局于2005年9月23日作出的《行政处罚决定书》；
12、湛江市工商行政管理局于2005年11月3日作出的《行政处罚决定书》；
13、中企商标鉴定中心于2006年4月作出的《商标法律论证意见书》。
14、泸州市人民政府于2006年7月将“诸葛亮”商标评为泸州市知名商标的荣誉证书。
上述证据1-14经法庭组织质证，江口醇集团除对证据3不提出异议外，对其余13个证据因均无原件而提出异议。
本院经审查证据后认为，证据3为广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决书，作出判决的日期为2005年2月25日，早于一审判决作出之前，不属于新的证据，本院不予采信。千年酒业公司在法庭给出举证期限内提交的其余13份证据，因质证时没有出示原件印证，本院不予采信。
经本院审理查明，原审法院在以下两个方面对事实的认定存在错误，应予以补正：
1、千年酒业公司于2002年10月28日方由国家商标局核准第（略）号商标的转让，取得了该商标的专用权，但其生产的“诸葛亮”商标的白酒从现有证据认定应为2003年8月后，在此之前，千年酒业公司并没有提供其生产“诸葛亮”白酒的证据，而这种生产的实际行为是以商标使用许可合同为前提的，国家商标局分别在2004年6月15日和2004年10月26日对商标许可合同登记备案。原审法院认定千年酒业公司于2002年10月28日开始实际使用该商标生产商品没有事实依据。
2、没有对第（略）号注册商标的特征和江口醇集团作为商品名称的“诸葛酿”的特征进行描述和认定。千年酒业公司受让取得的第（略）号“诸葛亮”商标为字体从左到右横列的普通黑体字的文字商标(即诸葛亮)；江口醇集团在商标上作为商品名称使用的“诸葛酿”也为文字组合，但“诸葛酿”三个字为采用古印体为主，融合魏体和隶书特点的字体，在字体周某外框加上印章轮廓的式样。之所以必须对此说明，是因为商标侵权的审查应当将注册商标与被控侵权商标或文字、图形进行对比分析。
除上述两点外，一审法院认定本案的事实清楚，本院予以认可。
另查明，2004年4月20日，由诸葛酿酒公司生产的金装“诸葛酿”酒，其外包装为屋顶形纸盒，正面使用的商标为“优雅®”，商品名称为仿古体(类似隶书)的“诸葛酿”，字体外框用整块深色，中间加白线为框，框的上下部为不规则的边，在屋顶形的包装盒顶部的三角形内侧有不为常人显而易见的细小浅色“诸葛亮”商标。酒的外包装及使用的商品名称“诸葛酿”字体与江口醇集团生产的“诸葛酿”酒基本相同，经与“诸葛亮”商标相比较，可以认定为没有正确使用“诸葛亮”商标。
本院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据本案的相关事实，江口醇集团生产的“诸葛酿”酒先于武汉同和实业有限公司向国家商标局申请的“诸葛亮”商标投放市场，使用在先，并且在“诸葛亮”商标核准注册前，“诸葛酿”酒已具规模，至2003年8月后，已成为中国名牌产品，在广东省、四川省、湖南省等地享有较高的知名度，为相关公众所知晓。有证据证明在千年酒业公司使用“诸葛亮”商标生产白酒前，市场上已经大量出现仿冒“诸葛酿”酒的行为并被查处，更有2003年9月28日注册成立的诸葛酿酒公司生产“诸葛亮”商标的“诸葛酿”酒，也与江口醇集团生产的“诸葛酿”酒的包装盒外观和商品名称字体相近似，足以证明江口醇集团生产的“诸葛酿”酒作为商品在市场上具有一定的知名度，属于为相关公众所知悉的商品，故应认定该商品为知名商品，一审法院对此认定是正确的，本院予以支持。
知名商品的特有名称是指知名商品独有的，与通用名称有显著区别的商品名称，知名商品的特有名称完全是经营者的一种市场成果，只要一种商品名称在市场上具有区分相关商品的作用，就应认定具有了特有名称的意义。“诸葛酿”作为酒名使用为江口醇集团首创，具有显著性，没有证据证明在江口醇集团使用前，有过“诸葛酿”的结合使用，所以，“诸葛酿”应为商品的特有名称。由于“诸葛酿”是属于商品名称，而不是作为商标使用，故不属于《商标法》第五十二条第(一)项规定的行为。“诸葛酿”之所以能够成为知名商品的特有名称，与其大量广告宣传和投入，历年销售数量增加，在市场上具有一定影响力和知名度密不可分，属于江口醇集团作为经营者的市场成果，故可以认定“诸葛酿”为江口醇集团商品的特有名称。一审法院对此认定是正确的，本院予以支持。
注册商标和商品专用名称都属于商业标记，其基本目的都是使自己的商品或者服务区别于其他人的商品或者服务，都应当受到相应的法律保护，注册商标的保护主要依靠《商标法》，而商品专用名称的保护则主要依靠《反不正当竞争法》，在一个案件中，同时适用《商标法》和《反不正当竞争法》并不违反法律适用的规定。
国家商标局以“诸葛酿”商标申请与“诸葛亮”注册商标相近似为由，驳回了江口醇集团的申请，属于商标申请行政审查程序，并不是对侵权与否的认定，这种相似不能作为认定侵权的依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。”根据该规定，可以理解为，一个商标或商标标识受保护的强弱理应取决于商标标识自身的显著性和知名度，“诸葛亮”作为著名历史人物，非后人创造，其显著性不强，被后人合理使用也已成为一种共识，将其与酒产品联系起来，不会增加其显著性；而“诸葛酿”作为一种商品名称，特别是与白酒相联系，其显著性就更加突出。现有证据表明，作为商品名称的“诸葛酿”在先使用，在“诸葛亮”注册商标核准前，在市场上就已经具有一定影响力，在千年酒业公司受让前，已为相关公众所知悉，并具有一定的知名度，一般消费者施以一般注意力不会对“诸葛酿”酒系列商品与“诸葛亮”注册商标的商品产生误认。因此，江口醇集团使用“诸葛酿”作为商品名称不构成对千年酒业公司“诸葛亮”商标的侵权。原审法院针对江口醇集团的反诉请求，认为江口醇集团以“诸葛酿”知名商品的特有名称权抗辩商标专用权，只能请求商标评审委员会撤销该注册商标的观点是正确的，本院予以确认。千年酒业公司“诸葛亮”文字商标为核准注册的商标，依法享有受让注册商标的专用权，正确、合法使用该商标也不构成对“诸葛酿”特有名称的侵害，亦不构成对江口醇集团的不正当竞争行为。但本案中存在不正确使用“诸葛亮”商标的情形，确有不正当竞争之嫌。由于注册商标的管理和使用的查处权属于行政机关的职权，本院不予审查。
《商标法》第三十九条第二款规定：“转让注册商标核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据文意可以理解为，受让人商标专用权的权利从核准公告之日起才享有。故千年酒业公司以其拥有第（略）号注册商标专用权提起诉讼的主体资格应为2002年10月28日才依法享有，之前的权利应由武汉同和实业有限公司享有，而诸葛亮酒业公司和诸葛酿酒公司亦应为被依法许可使用后才具备诉讼主体资格，依法享有权利。
综上，原审法院作出的判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。江口醇集团和千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费（略）元，反诉费（略）元，二审案件受理费（略）元，共计（略）元，由上诉人四川江口醇酒业(集团)有限公司负担（略）元，上诉人泸州千年酒业有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张湘成
审判员邓国红
代理审判员唐慧
二00六年十月十八日
书记员邓姣玲
