上诉人（原审被告）射阳海滨国际高尔夫球场有限公司。
委托代理人王国祥、崔某某（受射阳海滨国际高尔夫球场有限公司特别授权委托），江苏国磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏宏澄建设有限公司。
委托代理人刘守阳（受江苏宏澄建设有限公司特别授权委托），江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）射阳海滨乡村俱乐部有限公司。
委托代理人徐海燕（受射阳海滨乡村俱乐部有限公司特别授权委托），江苏国瑞律师事务所律师。
上诉人射阳海滨国际高尔夫球场有限公司（以下简称高尔夫球场公司）与被上诉人江苏宏澄建设有限公司（以下简称宏澄公司）、射阳海滨乡村俱乐部有限公司（以下简称乡村俱乐部公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2009）澄民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年3月1日，乡村俱乐部公司作为甲方，宏澄公司作为乙方，双方签订协议书1份，约定：为加快高尔夫球场公司建设，现甲方委托乙方进行土方工程施工，双方就相关事宜达成协议如下：一、工程量：约110万立方米（完工后根据实际土方量结算）。二、进场时间：乙方必须确保在2007年3月13日进场。三、工期：3个半月（至2007年6月18日止），乙方必须根据工程量及工期要求及时调整机械及施工人员，不得无故拖延工期。……。七、工程结算：暂定价五元/立方米，乙方在履行进场施工后，甲方根据工程量逐月付款。……。
2007年3月21日，高尔夫球场公司作为发包人，乡村俱乐部公司作为承包人，双方签订工程承包协议书，内容为：一、工程概况。工程名称：射阳海滨国际高尔夫球场公司建设工程；工程内容：土方、粗造型。……三、工程费的支付方法及范围。1、土方工程暂定金额（直接费）：27洞土方工程费；2、具体工程量和单价在整套施工图出具后，双方协商决定。3、协议签订时支付预付款300万元，每月25日核定工程量并在7日内支付当月工程款的75%。……。
宏澄公司取得承包权后，对高尔夫球场公司的土方工程进行了建设，至2007年5月下旬，因乡村俱乐部公司拖欠工程款，工程停工。乡村俱乐部公司委托了射阳县北斗测绘有限公司对已完工的工程量进行了测绘，2007年6月8日，射阳县北斗测绘有限公司作出了射阳高尔夫球场公司一期改造工程水域面积测算汇总。
2007年6月10日，高尔夫球场公司为甲方，乡村俱乐部公司为乙方，宏澄公司为丙方，三方签订协议1份，就高尔夫球场公司工程款事项达成如下协议：一、丙方按合同至目前已完成土方工程量x立方米（其中：负1米开挖x立方米，汽车外运5534立方米，150米运距以上x立方米，2米开挖x.6立方米，剥离表层土x立方米）。二、根据乙方、丙方所签订的工程合同计算，所有土方工程款计x元。三、经三方第二轮磋商，丙方认可最终以x元为结算依据，三方不得反悔。四、该工程由乙方在场，甲方直接将土方工程款承付给丙方。在该协议上，甲方由朴根熙签字。
2007年6月11日，高尔夫球场公司和乡村俱乐部公司达成备忘录1份，为明确射阳海滨国际高尔夫球场公司工程建设的各方事宜，解决各方的矛盾，现将有关事项确认如下：1、高尔夫球场公司的施工工程经北斗测绘院测绘后，经过与三家施工单位确认，总土方工程量为73万方（宏澄公司34.8万方、射阳春潮土石方公司13万方、响水交通工程公司25.2万方）。2、施工单位的结算事项由乡村俱乐部公司召集各施工单位分别进行。3、乡村俱乐部公司与高尔夫球场公司的工程款结算，按单价11.47元/方结算（11.47元/方的单价包括土方工程款及其他各种费用，本单价是参考东方悦达18元/方，青岛13元/方，天津12.5元/方后最终取价）。4、待乡村俱乐部公司与各施工单位结算，再与高尔夫球场公司结算总价款（已付给各施工单位的费用在总价款中扣除）。
2007年6月12日，高尔夫球场公司为甲方，乡村俱乐部公司为乙方，宏澄公司为丙方，达成履行备忘录1份，内容为：1、高尔夫球场公司第一期土地已完工的土方工程的工程款，根据甲和乙共同协议后，决定与丙方清算。2、根据3方共同的协议，算出的确定金额2007年6月12日由甲和乙向丙支付后，在高尔夫球场公司现场内和土方工程有关的追加费用，无论何种情况何种理由都不可以向甲乙双方再提出请求和意义。3、丙拿到确定金额的同时，工程履行和有关的机械设备以及管理人员，工作人员必须无条件的离开现场（高尔夫球场公司）。甲将最终确认。宏澄公司确定金额为188万元。同日，宏澄公司出具票面额为x元的税务发票给乡村俱乐部公司。
2007年6月15日，高尔夫球场公司和乡村俱乐部公司达成有关射阳高尔夫球场公司工程相关费用核准情况，内容为：为进一步清理球场建设所发生的相关费用，甲、乙双方代表进行了核准，其项目如下：1、楼房拆迁清理费：新建公寓楼X栋，其中已封顶X栋，未封顶X栋。应甲方要求乙方开工继续建设，但乙方开工建设仅半个月，甲方又通知乙方拆除清理。该项拆迁清理费240万元，甲方至今未付给乙方。注：甲方已付给乙方其他清理费x元。2、施工车辆进场费：x元。3、机械误工费：x元。4、人员误工费：管理人员x元，施工人员x元。上述2、3、4款费用合计为x元，甲方至今未付给乙方。在该核准情况上，高尔夫球场公司由授权代表朴根熙签字。
2007年9月21日，乡村俱乐部公司为甲方，宏澄公司为乙方，双方签订协议书1份，内容为：2007年乙方承包甲方的高尔夫球场公司工程项目，因甲方的要求乙方在球场中建造了X幢楼房，后因球场设计变更，楼房被拆除，乙方所用的材料（钢材、木材）被甲方处置，其中钢材60.87吨，价值21万元（3450元/吨）、木材150立方米，价值16.5万元（1100元/立方米）。此所有建筑材料均系乙方购买，所处置的款项37.5万应归乙方所得，现甲方同意以上款项在乙方的工程款中一并结算。
2008年5月19日，乡村俱乐部公司和宏澄公司签订协议书1份，内容为：甲乙双方在2007年3月1日签订1份土方工程施工协议书。该份协议是由总发包方高尔夫球场公司在射阳高尔夫球场公司建设发包给甲方施工，再由甲方转包给乙方土方施工的协议。到目前为止经甲乙双方结算，甲方还结欠乙方工程款x.04元。具体列项见结算清单。因总发包方高尔夫球场公司到目前为止还结欠甲方工程款793.15万元，因此甲方无法支付上述工程款项给乙方，现经双方协商达成如下协议：1、高尔夫球场公司是工程总发包方，该公司又占有乡村俱乐部公司35%的股权，所欠上述工程款项由总发包方负责支付。2、甲方同意扣划在总发包方高尔夫所欠的上述款项共793.15万元。……。2009年9月16日，宏澄公司诉至法院，要求乡村俱乐部公司、高尔夫球场公司共同给付土方工程款x.04元、建筑工程材料款x元。
原审法院另查明，2007年4月25日，高尔夫球场公司出具委托书，内容为：射阳高尔夫球场公司已开工，特授权朴根熙为工地总管，全权负责工地施工各项工作。
高尔夫球场公司的土方工程由宏澄公司、射阳春湖土石方工程处、响水县交通工程有限公司3个土方工程施工业体，2007年6月12日，高尔夫球场公司、乡村俱乐部公司分别和射阳春湖土石方工程处、响水县交通工程有限公司达成了履行备记录，确认射阳春湖土石方工程处工程金额为x元、响水县交通工程有限公司工程金额为x元。
原审法院又查明，2007年3月1日，高尔夫球场公司给付乡村俱乐部公司x.20元，收款事由为代付球场土地清理款。2007年3月19日，高尔夫球场公司给付乡村俱乐部公司x元，收款事由为棉花杆清除费及土地翻耕费。同日，高尔夫球场公司另支付乡村俱乐部公司x元，收款事由为土地测绘费。2007年3月22日，高尔夫球场公司给付乡村俱乐部公司x元，收款事由为工程款。2007年6月12日，高尔夫球场公司给付乡村俱乐部公司x元，收款事由为土方工程款。2007年6月14日，乡村俱乐部公司向高尔夫球场公司借款x元。
上述事实，有2007年3月1日的协议书、2007年3月21日的工程承包协议书、2007年6月10日的协议、2007年6月11日的备忘录、2007年6月12日的履行备忘录、2007年6月15日的有关射阳高尔夫球场公司工程相关费用核准情况、2007年9月21日的协议书、2008年5月19日的协议书、高尔夫球场公司出具的委托书、射阳春湖土石方工程处和响水县交通工程有限公司的履行备记录、支付凭证、当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，高尔夫球场公司将自己所属的球场土方工程发包给乡村俱乐部公司，签订工程承包协议书，但乡村俱乐部公司并不具备土方工程施工的相应资质，该工程承包协议书违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同。乡村俱乐部公司承接球场土方工程后，又将土方工程分包给宏澄公司、射阳春湖土石方工程处、响水县交通工程有限公司3个土方工程施工业体，基于乡村俱乐部公司和高尔夫球场公司之间签订的工程承包协议书无效和乡村俱乐部公司将土方工程违法分包的事实，乡村俱乐部公司和宏澄公司签订的土方承包协议书也应为无效。虽然上述两分承包协议无效，但宏澄公司对高尔夫球场公司发包、乡村俱乐部公司转包的球场土方工程实际进行了施工，高尔夫球场公司、乡村俱乐部公司、宏澄公司三方也对已完工的工程量和工程价款进行了确认，乡村俱乐部公司仍应对实际施工人宏澄公司承担工程款的给付责任。对于高尔夫球场公司提出，他公司与乡村俱乐部公司签订承包合同在后，而乡村俱乐部公司和宏澄公司签订承包协议在先，宏澄公司和乡村俱乐部公司之间存在恶意串通的意见，法院认为，宏澄公司和乡村俱乐部公司签订协议书时间，乡村俱乐部公司和高尔夫球场公司签订协议的时间不合常规，并不排除高尔夫球场公司为发包人，乡村俱乐部公司为转包人，宏澄公司实际施工的事实，宏澄公司仍可主张实际权利，并不能确认乡村俱乐部公司和宏澄公司之间存在恶意串通。
乡村俱乐部公司已于2008年5月19日确认结欠宏澄公司土方工程款x.04元，应予给付。至于高尔夫球场公司是否应共同承担给付之责，法院认为，按高尔夫球场公司、乡村俱乐部公司、宏澄公司于2007年6月10日签订的三方协议第四条，高尔夫球场公司应直接将土方工程款承付给宏澄公司，此条款约定了高尔夫球场公司也应为土方工程款的给付义务人，但同时该条款并不免除乡村俱乐部公司的给付义务，这和同月12日履行备忘录第2条中约定工程款由高尔夫球场公司和乡村俱乐部公司向宏澄公司支付相对应。此后，2007年6月11日，高尔夫球场公司和乡村俱乐部公司签订了备忘录，三方又于同月12日签订了履行备忘录，2007年6月15日高尔夫球场公司和乡村俱乐部公司又签订了相关费用核准情况，以及2008年5月19日乡村俱乐部公司和宏澄公司又签订了协议书，均未再对给付主体作出变更，宏澄公司和乡村俱乐部公司也未约定免除高尔夫球场公司的给付义务。故高尔夫球场公司应对乡村俱乐部公司结欠宏澄公司x.04元工程款负连带给付责任，法院对宏澄公司要求乡村俱乐部公司、高尔夫球场公司共同给付工程款的诉讼请求予以支持。对于高尔夫球场公司认为，乡村俱乐部公司已在收到他公司2007年6月12日的x元付款后，将工程款支付给宏澄公司，宏澄公司和乡村俱乐部公司系恶意诉讼的观点，法院认为，高尔夫球场公司并无证据证明乡村俱乐部公司已将工程款付清，且乡村俱乐部公司和宏澄公司均予以否认，并不能以此认定乡村俱乐部公司和宏澄公司恶意串通，法院对高尔夫球场公司的该观点不予采信。
对于宏澄公司要求高尔夫球场公司、乡村俱乐部公司共同给付其建筑工程材料款37.5万的主张，法院认为，从2007年9月21日乡村俱乐部公司和宏澄公司达成的协议书内容反映，乡村俱乐部公司私自处理了宏澄公司的建材，愿意进行赔偿，审理中，乡村俱乐部公司对此也未予否认，故乡村俱乐部公司应承担赔付之责。高尔夫球场公司并非侵权主体，不应由其赔付，故对宏澄公司要求高尔夫球场公司共同给付的请求不予支持。对于高尔夫球场公司认为乡村俱乐部公司和宏澄公司结算别墅工程款时已包括了材料款的观点，因乡村俱乐部公司、宏澄公司均予以否认，故对高尔夫球场公司的观点不予采信。
原审法院判决：一、乡村俱乐部公司、高尔夫球场公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付宏澄公司土方工程款x.04元。二、乡村俱乐部公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔付宏澄公司建筑工程材料款x元。三、驳回宏澄公司的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取9850元（宏澄公司已预交），由乡村俱乐部公司承担，高尔夫球场公司对其中的7640元承担连带给付责任，乡村俱乐部公司、高尔夫球场公司应承担部分应于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付宏澄公司。
高尔夫球场公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、宏澄公司和乡村俱乐部公司于2008年5月19日签订的协议，是宏澄公司和乡村俱乐部公司恶意串通订立的，事实上宏澄公司和乡村俱乐部公司之间已经结清了全部的工程款。2、土方工程款总额为x元，其向乡村俱乐部公司支付了工程款x余元，其与乡村俱乐部公司之间已经结清了全部工程款，即使乡村俱乐部尚结欠宏澄公司工程款，其也不应再承担连带责任。3、本案事实复杂，权利义务不明确，双方当事人之间存在巨大的争议，原审法院适用简易程序审理本案属于程序违法。综上，请求改判高尔夫球场公司不承担付款责任，或裁定发回重审。
宏澄公司辩称：1、其与乡村俱乐部公司之间不存在恶意串通的行为，高尔夫球场公司本应将土方工程款直接支付给宏澄公司，但是其支付给了乡村俱乐部公司，而且乡村俱乐部公司并未向宏澄公司支付工程款。2、乡村俱乐部公司2007年3月23日支付的x元系别墅工程款，而非土方工程款，本案其诉讼请求是主张土方工程款，因此该笔款项与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
乡村俱乐部公司辩称：其与宏澄公司之间不存在恶意串通的行为，其收取了高尔夫球场公司支付的工程款后并没有向宏澄公司支付，尚结欠宏澄公司的工程款属实，乡村俱乐部公司应当承担付款责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审补充查明，2008年2月，宏澄公司（甲方）与乡村俱乐部公司（乙方）签订债权确认、债权转让及通知送达备忘录，内容为：一、乙方因建别墅共差欠甲方工程款91.43万元，已支付工程款60万元，尚欠甲方工程款31.4万元。二、甲方将上述对乙方享有的31.4万元债权全部转让给射阳县临港工业区管理委员会，由甲方直接向射阳县临港工业区管理委员会支付。三、本备忘录签订时，甲方已向乙方发出债权转让通知。乙方同意该项债权转让，并已收到债权转让通知。宏澄公司又向射阳县临港工业区管理委员会出具了债权转让书，内容为：现我公司将对射阳海滨乡村俱乐部有限公司享有的债权31.4万元（别墅工程款）全部转让给你方。债权转让通知已送达射阳海滨乡村俱乐部有限公司。我公司保证上述转让债权真实、有效，否则我公司承担由此产生的一切责任。之后，射阳县临港工业区管理委员会向宏澄公司支付了31.4万元，宏澄公司与乡村俱乐部公司就别墅工程款全部结清。
在本案一审审理过程中，高尔夫球场公司曾向原审法院申请对乡村俱乐部印章的真伪进行鉴定，但后又撤回了申请。二审中，高尔夫球场公司又向本院提出申请，要求对乡村俱乐部印章、合同专用章的真伪进行鉴定。乡村俱乐部公司表示其对本案中各份书证、授权委托书上出现的乡村俱乐部印章、合同专用章的真实性均予以确认，不同意高尔夫球场公司进行司法鉴定、拖延诉讼。
根据高尔夫球场公司在二审中提供的乡村俱乐部公司2007年3月1日至2007年6月14日期间的银行账户资金来往明细表的内容反映，乡村俱乐部公司分别于2007年3月23日、2007年6月13日向宏澄公司支付了x元、x元。
二审中，本院要求宏澄公司和乡村俱乐部公司提供2008年5月19日协议中工程款结算的结算依据、结算凭证，但是宏澄公司和乡村俱乐部公司在限期内均未提供，宏澄公司称由于挂靠在其公司名下进行本案工程的施工队有多个，相应的凭证可能在实际的施工队，因此无法提供结算的原始凭证。
上述事实由债权确认、债权转让及通知送达备忘录、债权转让书、保证书、证明、银行账户资金来往明细表、当事人的陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点:1、乡村俱乐部公司是否尚结欠宏澄公司工程款，高尔夫球场公司是否仍应当承担付款责任。2、原审法院审理程序是否违法。
针对争议焦点一，本院认为，由于乡村俱乐部公司不具备施工资质且其又将工程违法分包，因此乡村俱乐部公司和高尔夫球场公司之间签订的工程承包协议书、乡村俱乐部公司和宏澄公司签订的土方承包协议书均属无效。但是由于宏澄公司对土方工程实际进行了施工，而且高尔夫球场公司、乡村俱乐部公司、宏澄公司三方也对已完工的工程量和工程价款进行了确认，因此宏澄公司仍有权依据三方各项协议的约定向乡村俱乐部公司和高尔夫球场公司主张支付工程款。
根据高尔夫球场公司在二审中提供的新证据，可以证明乡村俱乐部公司已经向宏澄公司支付两笔工程款x元、x元，因此高尔夫球场公司在该范围内不应当再承担连带付款责任。虽然宏澄公司辩称其中x元的款项是乡村俱乐部公司支付的别墅工程款而非土方工程款，但是根据宏澄公司与乡村俱乐部公司、射阳县临港工业区管理委员会之间的债权转让协议，关于别墅工程款，乡村俱乐部公司仅支付了x元，剩余的x元系由射阳县临港工业区管理委员会向宏澄公司支付的，故本院不予采信。
虽然高尔夫球场公司主张宏澄公司和乡村俱乐部公司之间已经结清了全部的工程款，但并未提供证据证明，其提供的证据仅能证明乡村俱乐部公司已经支付宏澄公司工程款x元。另外，高尔夫球场公司主张其与乡村俱乐部公司结清了全部工程款，但未能提供书面的结算依据，而且乡村俱乐部公司又认为双方尚未最终结算、高尔夫球场公司尚结欠其工程款，因此对高尔夫球场公司该项主张不予采信。由于乡村俱乐部公司自认尚结欠宏澄公司工程款x.04元，系其自行处分其民事权利，应予确认，而高尔夫球场公司仅能证明乡村俱乐部公司已经支付宏澄公司工程款x元，故高尔夫球场公司仍应当在x元的范围对宏澄公司承担连带付款责任。
关于高尔夫球场公司的鉴定申请，由于高尔夫球场公司在一审过程中已经行使了该项权利，但其在一审中又放弃了该项权利的行使，而且乡村俱乐部公司对高尔夫球场公司申请鉴定的公司印章、合同专用章的真实性又均予以认可，故本院不予准许。
针对争议焦点二，本院认为，虽然原审法院适用简易程序审理本案，但是原审法院依法公开开庭审理了本案，而且在庭审过程中也充分保障了双方当事人举证、质证、法庭辩论的权利，并没有损害当事人的程序性权利和实体性权利，因此原审法院审理程序合法，高尔夫球场公司关于原审法院审理程序违法的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，由于二审中出现了新证据，导致原审判决认定部分事实有误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2009）澄民一初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更江阴市人民法院（2009）澄民一初字第X号民事判决第一项为：乡村俱乐部公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付宏澄公司土方工程款x.04元，高尔夫球场公司在x元的范围内对宏澄公司承担连带付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取9850元（宏澄公司预交），由乡村俱乐部公司承担，高尔夫球场公司对其中的2011元承担连带给付责任；二审案件受理费x元（高尔夫球场公司预交），由高尔夫球场公司负担4034元，由宏澄公司负担x元（宏澄公司应负担的诉讼费用已由高尔夫球场公司预交，宏澄公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的费用直接支付给高尔夫球场公司）。
本判决为终审判决。
审判长吕杰明
代理审判员潘华明
代理审判员缪凌
二○一○年七月七日
书记员曹志恒
