上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2006）沪二中民四（商）终字第X号

上诉人（原审原告）上海宝杉纺织服饰有限公司。

法定代表人吴某某，董事长。

委托代理人张鹏，上海市汇达丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海市纺织原料公司。

法定代表人郑某某，总经理。

委托代理人刘玉明，上海市三石律师事务所律师。

上诉人上海宝杉纺织服饰有限公司因定作合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2006）普民二（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：上诉人与被上诉人签订一份《定货合同》，约定被上诉人向上诉人定做并收购棉女衣、棉背心等，合计价款人民币（略）元（以下币种相同）；交货日期为2005年11月25日前进仓；交货地点为被上诉人指定仓库；验收标准为以被上诉人及被上诉人出口合约所提供和规定的确认样和确认意见为依据；付款日期为出货后一周内。上述合同未签署签订日期。2005年10月31日被上诉人支付上诉人货款10万元。2005年11月24日被上诉人向上诉人发出传真，明确进仓号为（略），仓库地址“蕴川路X号立辉仓库”。2005年11月25日上诉人送货至立辉仓库，送货单载明进仓编号（略），数量51件。2005年12月12日，上诉人向被上诉人发出《律师函》，主要内容：“根据贵司与我方签订的《定货合同》，总定价人民币（略）元，合同签订后，经过贵司对面料、辅料以及产前样的确认，我方当事人按质按量生产了贵司所定购的全部服装。其中发往客户普A和客户C的两批服装，在经过贵司检验同意出货后，已经按时交货；发往客户A的服装，在经过贵司检验同意出货后，我方当事人立即发货，但在送货途中，被贵司阻止交货；发往客户B的服装，至今仍未接到贵司的出货通知。至此，我方当事人无法履行这两批服装的交付，亦无法取得相应的货款。鉴于贵司无礼拒绝受领所定购服装的行为，已造成我方当事人产品及资金的大量积压，严重损害我方当事人的合法权益；特此本律师敦促贵司于接到本函7日之内确认交货，并按照合同规定支付相应价款；否则我方当事人将主张解除《定货合同》，自行处分上述货物。”被上诉人收到上诉人律师函后未书面答复。后上诉人提起诉讼，请求被上诉人继续履行与上诉人签订的《定货合同》，接受货物并支付剩余货款（略）元。

一审审理中，上诉人认为，因为有客户A、B、C，因此货物是发往不同的地点，2005年11月25日上诉人向被上诉人送货51件；第二、第三批货在送货途中接到被上诉人电话，故中止送货。但上诉人对以上陈述的事实未提供证据证明。被上诉人认为货物虽然是发给三个客户，但被上诉人只通知上诉人送货地点为立辉仓库，不存在第二个送货地点，被上诉人亦未在2005年11月25日电话通知上诉人中止送货。因上诉人未按合同约定期限向被上诉人通知的仓库送货，违约在先；被上诉人以电话和实际行为同意上诉人律师函的要求，以付款10万元与被上诉人交付的（略）元的货相抵，因此，上诉人诉请的货款是不存在的。因本案所涉货物是出口货物，现已过了交货期，所以，不可能继续履行合同。

原审认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，双方应当按照合同全面履行自己的义务。上诉人要求被上诉人继续履行合同并支付货款，上诉人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，系争合同的标的是出口冬装，具有季节性，因上诉人未能提供证据证明在合同约定的期限内已全部履行交货义务，并且，上诉人在2005年11月25日约定的交货日期后，于2005年12月12日向被上诉人发出律师函中，要求被上诉人在接函后7日内确认交货，否则主张解除合同，并自行处分货物，而被上诉人以实际行为同意上诉人解除合同。故对上诉人的诉讼请求依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条的规定，判决如下：对上诉人上海宝杉纺织服饰有限公司要求被上诉人上海市纺织原料公司继续履行合同并支付货款（略）元的诉讼请求不予支持。一审案件受理费6510元，由上诉人负担。

判决后，上海宝杉纺织服饰有限公不服，向本院提起上诉称：1、上诉人没有违约。上诉人按照被上诉人在2005年11月25日电话通知中止送货，而非逾期交货。2、原审认定双方当事人已经协议解除合同没有依据。上诉人发律师函后，被上诉人没有通知上诉人同意解除《定货合同》，双方当事人没有就解除合同达成合意，上诉人有权选择要求被上诉人继续履行合同。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称：1、被上诉人已经按约通知上诉人送货地点，被上诉人也没有在2005年11月25日电话通知上诉人中止送货，上诉人在合同约定期限没有交付全部货物，违约在先。2、上诉人已经交付的货物，被上诉人已经于2005年11月26日、28日装运出口。因本案所涉的出口冬装具有季节性，现已过了交货期，故不同意继续履行合同。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人的争议焦点为被上诉人是否应当继续履行合同。

本院经受理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2005年11月26日，被上诉人将上诉人交付的规格为J－95棉女衣629件以海运的方式装运出口。2005年11月28日，被上诉人将上诉人交付的规格为K－4992棉女衣170件、规格为K－4991棉背心150件以空运的方式装运出口。被上诉人于2005年11月28日向日本客户开具发票。

二审中，上诉人陈述订货外商系日本客户，因上诉人认为日本客户不可靠，遂与被上诉人签订了《定货合同》。第一批货送货后，日本客户通知第二批货不要送。

本院认为：上诉人未按照约定期限交付全部定做服装属实。上诉人辩称未交付部分服装是应被上诉人的要求，但不能提供证据证明，现上诉人承认未交付部分服装是应订货外商的要求所为，故上诉人对被上诉人构成逾期交货，上诉人应当对其违约行为承担相应的法律后果。由于上诉人加工的服装系用于出口，并具有季节性的要求，事实上被上诉人收取上诉人交付的部分服装后即装运出口，说明交货期限的迟延足以影响到被上诉人对外商履行供货义务，故上诉人迟延交货属于根本性违约，被上诉人可以据此要求解除《定货合同》。现已过了《定货合同》约定的交货期，上诉人上诉要求被上诉人继续履行合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6510元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长汤征宇

代理审判员符望

代理审判员朱志红

二○○六年八月二十一日

书记员汪汝珏