抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国有色金属工业六冶机械化工程公司，住所地洛阳市涧西区X路浅井头。
法定代表人：董某某，该公司经理。
委托代理人：张元臣，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：张某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：赵红魁，开物律师事务所郑州分所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河南省万通路桥建设有限公司。住所地郑州市X路X号。
法定代表人：李某某，该公司董某长。
委托代理人：李某楼，该公司法律顾问。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：周口市X路管理局。住所地周口市川汇区X路中段。
法定代表人：何某某，该局局长。
委托代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。
中国有色金属工业六冶机械化工程公司（以下简称六冶公司）因与张某某、河南省万通路桥建设有限公司（以下简称万通公司）、周口市X路管理局（以下简称周口市X路局）工程款纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2006）郑民二终字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2008年4月29日作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年5月16日作出（2008）豫法民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李某、冯海宽出庭。六冶公司的委托代理人张元臣，张某某的委托代理人赵红魁，万通公司的委托代理人李某楼，周口市X路局的委托代理人姜耀升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年2月16日，一审原告张某某起诉至郑州市金水区人民法院称，2002年6月27日，周口市X路局作为建设单位将S326线柘太界至太康县X路改善工程第ZT1合同段（以下简称ZT1合同段）以x元发包给万通公司。后万通公司又将该工程转包给六冶公司深圳分公司。同年8月20日，六冶公司深圳分公司以x元的一次性包死价将工程转包给张某某。合同签订后，张某某依约进行施工，后因故施工中止。2003年6月15日，万通公司向张某某出具《与六冶工程量清算说明》，其中对其张某某所完成的工程量计算有误，漏算部分路基土方、清理现场草皮、底基层掺灰处理工程量，三项工程少付工程款x.44元。张某某曾要求万通公司更改工程量，万通公司不予更改，仅支付张某某工程款x元，要求万通公司、六冶公司、周口市X路局支付下欠工程款x.44元及利息x.60元。
郑州市金水区人民法院一审查明，2002年4月29日，万通公司向周口市X路局递交投标书，对ZT1合同段投标报价为x元。2002年6月11日，万通公司向周口市X路局递交调价函，将ZT1合同段的投标报价下调至x元。2002年6月27日，万通公司与周口市X路局签订施工合同协议书，明确该合同段工程施工、完工和修补缺陷的总价即合同价格为x元。后万通公司又将该工程转包给六冶公司深圳分公司。2002年8月20日，六冶公司深圳分公司与张某某签订施工合同协议书，将ZT1合同段工程合同价格明确为x元，并约定合同内单价属一次性包死价，合同外工程只有让业主认可后方可计量及甲方（六冶公司深圳分公司）按工程计量款1％提留管理费等。合同签订后，张某某依约进行施工，后因故施工中止。2002年10月18日，万通公司向六冶公司深圳分公司出具工程数量结算单，结算单载明“1.路基土方（控）。单位m³，数量：x。备注大写：伍万叁仟方整。濉砬砝帘Ｍァ坏∥3，数量：不少于水利局密度。备注x～k32+000。3、挖除树根。单位棵，数量：不小于水利局密度。备注：k18+200～k30+950。4、回填土方。单位m³，数量304。备注k18+400～k18+600左右。住慊舨也泶＠ァ坏∥3，数量2924。备注：k18+200～600右，k18+400～760左，k19+900～k20+000左。6、购进石灰。单位T，数量485。7、填前碾压。单位元，数量：x。2002年10月20日，六冶公司深圳分公司向张某某工程队出具工程数量结算单，其中工程名称、单位、数量等均与万通公司向六冶公司深圳分公司出具的结算单一致。2003年6月15日，万通公司出具《与六冶工程量清算说明》，显示：对张某某挖方数量x³按比例计列挖方量x³，对张某某清理现场按比例计列数量为x，挖除树根计列为x棵，回填土方304m³，底层掺灰2923，与业主未计量，购进石灰485T，徐伟报销x元，填前碾压x元。万通公司依据与周口市X路局出具的总预算表中相应的技术经济指标与张某某进行核算，载明欠工程款x元，后万通公司给付张某某工程款x元。2005年2月18日，张某某以万通公司在《与六冶工程量清算说明》中对其工程量计算有误，漏算工程款为由起诉，要求万通公司、六冶公司、周口市X路局给付其工程款x.44元及利息x.60元。
周口市X路局就ZT1合同段工程支付万通公司工程款x元。2005年1月18日，周口市审计局对周口市X路局负责实施的S326柘太界至太康县城段改建项目的竣工决算进行审计并作出审计决定书，认定在该项目建设中存在多付工程款等问题，责令周口市X路局收回多付的工程款x元上缴财政，后周口市X路局亦向万通公司发出通知要求其交回多付的工程款。
张某某在ZT1合同段中是以六冶公司施工队名义进行施工，实际为其个人组织施工，张某某并无路面施工资质。
六冶公司称其深圳分公司无营业执照，不具备法人资格。
郑州市金水区人民法院一审认为，张某某与万通公司、周口市X路局之间不存在任何某同关系，周口市X路局在本案所涉项目工程中并不存在欠付工程款的情况，且万通公司也已依据和六冶公司间的结算单支付了相应的工程款，张某某诉请万通公司、周口市X路局支付工程款，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。因张某某没有路面施工资质，且六冶公司深圳分公司亦不具备法人资格，故双方所签的施工合同协议书应为无效，张某某依据万通公司与周口公路局所签合同及合同总预算表中的技术经济指标要求六冶公司给付工程款显属不妥且其主张已超过诉讼时效，故对其诉请，不予支持。郑州市金水区人民法院于2005年8月24日作出（2005）金民一初字第X号民事判决：驳回张某某的诉讼请求。案件受理费6339元，由张某某负担。
张某某不服一审判决，向郑州市中级人民法院上诉称，1、张某某的诉讼请求不超过诉讼时效，一审判决书认定超过诉讼时效是错误的；2、张某某主张所欠工程款的计算依据合理，一审判决不予支持明显不妥；3、张某某作为本案工程垫资的实际施工人，与万通公司、六冶公司、周口市X路局形成了工程款权利义务关系，一审判决驳回张某某的诉讼请求于理不通，于法无据。故请求依法支持张某某的诉请。万通公司辩称，张某某始终没有向法庭说明要求万通公司和六冶公司承担什么样的责任，是直接清偿责任还是连带清偿责任。在本案中因万通公司与张某某没有合同关系，张某某只能要求六冶公司承担责任，不能要求万通公司承担责任。且张某某没有出具监理部门认可的证据证明其出具的工程量数据，对其主张不应予以支持。周口市X路局辩称，周口市X路局与张某某之间不存在施工合同法律关系，周口市X路局在本案所涉项目工程中不存在欠付工程款的情况，不应承担责任，原判正确，应予以维持。六冶公司辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
郑州市中级人民法院二审认为，2002年10月18日，六冶公司深圳分公司与万通公司签署了工程数量结算单，按其双方约定单价计算后，总工程价款共计x.44元。两日后（2002年10月20日），六冶公司深圳分公司又与张某某签署了工程数量相同的结算单，总价款也与2002年10月18日所签订的结算单一致。但在2003年6月15日万通公司向张某某支付工程款时，仅支付给张某某x元，剩余x.44元未付。虽然张某某系该工程的直接施工人，但万通公司与张某某之间未直接订立合同，万通公司没有支付张某某工程款的依据，故万通公司不应当承担支付张某某工程款的义务。六冶公司深圳分公司2002年10月20日与张某某签订了工程数量结算单，并确定了工程数量与单价，六冶公司深圳分公司应承担支付该工程款义务。六冶公司深圳分公司及原一审法院认为张某某请求支付余款已过诉讼时效，万通公司向二审法院提供了关于张某某所完成工程量和万通公司支付工程款的“情况说明”，说明万通公司向张某某付款是经六冶公司深圳分公司同意后代其付款，故张某某向六冶公司深圳分公司主张支付工程款不超过诉讼时效。因六冶公司深圳分公司不具备法人主体资格，其债权债务应由六冶公司承担，张某某主张支付剩余工程款x.44元，事实清楚，证据充分，应予以支持。郑州市中级人民法院于2006年3月24日作出（2006）郑民二终字第X号民事判决：一、撤销郑州市金水区人民法院(2005)金民一初字第X号民事判决；二、六冶公司于判决生效后十日内支付张某某x.44元（从2005年2月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还款之日止）。一审案件受理费6339元，二审案件受理费6339元，共计x元，由六冶公司负担。
河南省人民检察院抗诉认为：1、二审法院认定所欠工程款数额有误。二审法院认定总工程价款共计x.44元错误。一是两份工程数量结算单仅注明张某某完成的工程量，没有标注单价与总价。二是x.44元工程款系按照万通公司的投标书中x元总造价的单价计算而来，万通公司于2002年6月11日向周口市X路局递交调价函，报价为x元。此中标价将原单价降低，土方由单价2.84元降为2.47元，清理现场单价由0.44元降为0.38元。万通公司与周口市X路局按调整后的投标价格签订了施工合同。工程款应按实际投标价确认的单价来计算，二审依据实际未执行的投标价计算张某某的工程总价款，并由此计算欠付x.44元不当。2、判决免除万通公司还款责任不当。本案的ZT1合同段工程款的支付方式应当是万通支付给六冶公司深圳分公司，六冶公司深圳分公司再支付给张某某。因张某某与六冶公司深圳分公司产生矛盾，张某某一直向万通公司主张工程款，万通公司直接将工程款支付给张某某，未支付给六冶公司深圳分公司，六冶公司深圳分公司未得到该工程的工程款。二审判决免除万通公司的还款责任而判令实际上未得到工程款的六冶公司还款，明显不当。
本院再审过程中，六冶公司称，1、六冶公司给张某某出具是工程量清单，不是工程价款金额。二审认定万通公司向张某某付款是经过六冶公司同意的证据是万通公司提交的“与六冶结算工程量清算说明”，该说明一审未提交，二审开庭时未提交，庭后未组织当事人质证，二审采信此证据程序违法。2、张某某明知应当与六冶公司结算工程款而与万通公司结算，万通公司明知工程款应当支付给六冶公司而给付了张某某，万通公司与张某某就工程款结算已经达成了合意与合同关系，双方既然已事实上形成了结算关系，如果对余款有争议，应由万通公司与张某某通过继续协商或诉讼解决。六冶公司未得到工程款，不应当由六冶公司承担给付张某某工程款的责任。张某某辩称，1、二审判决正确，应予维持。2、执行中张某某与六冶公司达成了执行和解协议，应按和解协议制作调解书。万通公司辩称，1、工程款应依调价后的单价为依据。2、万通公司支付给张某某工程款是经过六冶公司同意的，工程款已经结算超付。周口市X路局辩称，1、周口市X路局与张某某没有合同关系。2、周口市X路局已多支付了万通公司工程款，周口市X路局在本案中不应再承担责任。
本院再审查明的事实除与一审一致外，另查明：
1、张某某起诉要求支付的漏算工程量及价款有三项，一是路基土方，即（x－x）立方米×2.84元"立方米=x.40元；二是清理现场草皮，即（x－x）平方米×0.44元"平方米=x.04元；三是底基层掺灰处理，即2924平方米×9.9487元"平方米=x元。
2、万通公司与六冶公司双方均加盖印章的工程数量单及六冶公司与张某某之间的工程数量结算单内容一致，此项工程量分别显示为：路基土方，x立方米；清理表土,K18+200—k32+000；底基层掺灰处理，2924平方米。关于清理表土，六冶公司与张某某的工程报验单显示为x平方米，六冶公司深圳分公司加盖有印章，六冶公司深圳分公司的工作人员李某明签字认可。
3、万通公司在二审中提交的“与六冶工程量结算说明”中，认定张某某完成路基土方x立方米，但按比例计列为x立方米，清理现场按比例计列数量x立方米，此“与六冶工程量结算说明”万通公司、六冶公司、张某某均未盖章或签字。
4、2008年4月25日，在本案二审判决生效后的执行过程中，六冶公司与张某某达成了执行和解协议书，载明已执行x元，尚欠x.44元。六冶再支付x元，于2008年8月1日前分三次付清。
5、2008年4月29日，河南省人民检察院作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书。本院于2008年5月16日作出民事裁定书提审本案。
本院再审认为，一、关于张某某主张漏算的工程量及价款问题。
（一）对张某某漏算的工程量。万通公司与六冶公司、六冶公司与张某某之间工程数量结算单均显示，张某某完成的本案涉及的三项工程量为:路基土方，x立方米；清理表土,K18+200—k32+000(六冶公司深圳分公司盖章的与张某某结算表上显示为x平方米)；底基层掺灰处理，2924平方米。
万通公司在与张某某结算工程量价款时将路基土方量按比例计列为x立方米，清理表土（即张某某主张的清理草皮）按比例计列为x立方米。万通公司按比例与张某某结算工程量没有约定依据或法定依据，六冶公司提交的“与六冶工程量结算说明”中没有六冶公司印章或签字，张某某也未签字认可，万通公司单方作出的结算说明不应为计算工程量的依据。万通公司关于按照“与六冶工程量结算说明”中按比例计列张某某完成工程量的主张不应予以支持，张某某的工程量应按照万通公司与六冶公司、六冶公司与张某某之间均认可的工程量计算。
（二）张某某的工程量单价。张某某主张的工程款系按照万通公司的投标书中x元总造价及所付的单价表计算而来，而万通公司于2002年6月11日向周口市X路局递交调价函，报价为x元。此中标价将原单价降低，路基土方由单价2.84元降为2.47元，清理现场单价由0.44元降为0.38元。万通公司与周口市X路局按调整后的投标价格签订了施工合同。本案中，万通公司与周口市X路局于2002年6月27日对ZT1合同段的合同包死价为x元。六冶公司深圳分公司与张某某之间ZT1合同段的合同包死价为x元，并约定六冶公司深圳分公司提留1%的管理费。由上述两份合同书可以看出，如果张某某完成ZT1合同段合同的所有工程，其得工程款也不应高于万通公司从周口市X路局应得的工程款，在张某某不是原承包人而是后手的承包人且约定的转承包价低于在前的承包合同价的情况下，按照承包人万通公司与发包人周口市X路局之间实际履行的合同所列单价（土方单价2.47元，清理现场单价0.38元）计算张某某的工程款，已经足额保障了张某某取得相应工程款的权利。万通公司的投标书及所付的单价表是万通公司向周口市X路局要约时的报价，合同价格的确定要由双方当事人最终协商一致的合同来确定，张某某要求按万通公司投标书中的单价（土方单价2.84元，清理现场单价0.44元）计算工程款的理由，一方面投标价未履行，另一方面张某某不是投标人，且张某某的承包价低于万通公司的承包价，所以张某某要求按实际未执行的万通公司的投标价计算其工程价款的主张不应予以支持。检察机关关于张某某的工程款应按万通公司实际投标价确认的单价计算的理由成立，本院予以支持，即对张某某工程款应按万通公司与周口市X路局之间合同确定的单价标准计算：路基土方按每立方米2.47元，清理现场按每平方米0.38元计算。
（三）张某某主张的漏算的三项工程量的价款。分别为:1、路基土方，x立方米×2.47元"立方米（应付）-x元（已付）=x元。2、清理表土（草皮），x平方米×0.38元"平方米（应付）-x元（已付）=x.8元。3、底基层掺灰处理，2924平方米×9.9487元"平方米=x元。以上三项共计为x.8元。
二、关于张某某主张漏算的工程价款应由何某当事人承担支付责任问题。
（一）周口市X路局不应当承担支付责任。根据周口市X路局所举证据可以认定，周口市X路局截止2004年11月2日，已支付万通公司工程款x元，超出了合同包死价x元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在发包人周口市X路局已经足额支付合同约定的工程款的情况下，依法不应当承担支付张某某工程款的责任。
（二）六冶公司不应当承担支付责任。1、从本案合同的履行情况来看，万通公司将所承包的ZT1合同段转包给了六冶公司深圳分公司，六冶公司深圳分公司又将该合同段转包给了张某某，六冶公司深圳分公司才是万通公司及张某某的合同相对人，万通公司应将工程款支付给六冶公司，六冶公司根据与张某某订立的转包合同约定在扣除相应管理费后将工程款支付给张某某。本案中，张某某直接向万通公司主张工程款，万通公司直接将工程款支付给了张某某。万通公司未提供证据证明其支付给张某某工程款经过了六冶公司的同意或认可，万通公司没有直接向六冶支付过工程款。六冶公司在本案未收取过万通公司支付的工程款，也没有收取过张某某的管理费。六冶公司在转包过程中未取得任何某程款及未获得任何某益，原二审判决由六冶公司承担支付给张某某漏算工程款的责任，对六冶公司明显不公正。
2、从诉讼时效角度来看，张某某未提供证据证明其在诉讼时效期间内向六冶公司主张过权利。对于二审以万通公司提供的“与六冶工程量结算说明”为据推断出万通公司支付张某某工程款系经过六冶公司同意，并由此认定张某某向六冶公司主张权利不超过诉讼时效。本院认为，万通公司提供的“与六冶工程量结算说明”，系万通公司单方出具，该“与六冶工程量结算说明”没有六冶公司深圳分公司的印章或其公司人员的签字，在证据本身不显示六冶公司参与的情况下，该证据不能证明六冶公司与万通公司就工程款直接支付给张某某这一事项达成了一致意见，无法由“与六冶工程量结算说明”得出六冶公司曾接受过张某某主张权利的要求及同意履行义务的结论。所以，在张某某一直向万通公司主张权利及未有证据证明向六冶公司主张权利的情况下，六冶公司不应当承担支付给张某某漏算工程款的责任。
（三）万通公司应当承担支付责任。张某某直接向万通公司主张工程款及万通公司直接将工程款支付给了张某某的行为说明，万通公司与张某某双方就直接结算工程款达成了合意。万通公司在计算工程款时未经过六冶公司及张某某认可而按缩小一定比例计算张某某的工程量，对张某某未足额取得工程款有直接责任。而且万通公司已经足额从周口市X路局处取得了ZT1合同段的工程款，所以由万通公司向张某某支付漏算的工程价款，能够平衡各方当事人的利益。
三、关于张某某主张其已与六冶公司在执行中达成和解协议，本案应当按和解协议制作调解书而不应当判决的问题。最高人民法院审判监督庭《关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（法审【2003】X号）适用的前提条件是“人民法院对民事、行政抗诉案件裁定再审后，出现当事人申请撤回申诉、达成和解协议、主体发生变化、拒不出庭应诉等情形，提出如下处理意见……”，本案中张某某与六冶公司于2008年4月25日达成执行和解协议，河南省人民检察院于2008年4月29日作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书，本院于2008年5月16日作出民事裁定书提审本案。本院裁定再审是在当事人达成执行和解协议之后，不属于此意见规定的“裁定再审后当事人达成和解协议”的情况，不能按照此意见第二条的规定直接出具民事调解书送达当事人。且六冶公司系国有企业，本案系检察机关抗诉引起的再审程序，六冶公司主张执行和解协议被迫作出的，坚决不同意按执行和解协议书进行调解。基于上述情况，所以本案不宜按执行和解协议制作民事调解书。
综上所述，万通公司已经取得了全部工程款，在与张某某结算工程款时未经张某某同意而擅自按比例缩小工程量，致使张某某未全额得到工程款，万通公司应当承担继续支付的责任。检察机关抗诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三第一款第（三）项以及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2006）郑民二终字第X号、郑州市金水区人民法院(2005)金民一初字第X号民事判决；
二、万通公司于判决生效后十日内支付张某某x.8元（从2005年2月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至还款之日止）。
一审案件受理费6339元，二审案件受理费6339元，共计x元，由万通公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭筱林
代理审判员张育音
代理审判员闫自强
二○一○年五月十一日
书记员谷慧娟
