江某省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）溧阳市一壶春茶业有限公司，住所地江某省溧阳市苏浙皖边界市场茶叶区X-X号。
法定代表人蒋某某，该公司董事长。
委托代理人黄之千，江某常州嘉鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人查立新，江某联盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人查立新，江某联盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人查立新，江某联盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人查立新，江某联盛律师事务所律师。
溧阳市一壶春茶业有限公司（以下简称一壶春公司）与周某甲、周某乙、李某某、江某著作权侵权纠纷一案，一壶春公司、周某甲不服江某省常州市中级人民法院（2005）常民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月3日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年5月18日公开开庭审理了本案。一壶春公司的委托代理人黄之千，周某甲、周某乙、李某某、江某的委托代理人查立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
2004年11月，原告一壶春公司根据市场需求，结合茶叶包装生命周某短、款式更新快等特点准备开发新款茶叶包装，并将该款茶叶包装命名为“精品新芽”。一壶春公司经过努力，成功开发出新款茶叶包装“精品新芽”，其生产的“精品新芽”茶叶包装从2005年1月20日正式投入销售至2005年4月底销售一直正常，基本达到预定的目标。
被告主张“精品新芽”茶叶包装并非原告设计，而是无锡周某印刷包装有限公司（以下简称周某公司）设计，并提交了相应证据。经比对，被告的证据虽有一定的证明力，但其证明力不如原告证据充分。主要表现在：1.被告前两次提交的茶叶照片不一致，被告第二次提交的茶叶照片虽是“精品新芽”茶叶包装所使用的照片，也与原告提交的“新芽”照片一致，但没有原告提交的“新芽”照片完整。被告第一次庭审后第三次提交的茶叶照片及底片虽与“精品新芽”茶叶包装使用的照片极为近似，但根据该底片冲印的照片色彩暗淡，与“精品新芽”茶叶包装使用的照片色彩不一致；被告提交的茶窗照片虽与“精品新芽”茶叶包装反映的是同一主题，但被告的茶窗照片的色彩及拍摄角度与“精品新芽”茶叶包装上的图案并不一致。而原告提交的“茶窗”照片则与“精品新芽”茶叶包装上的图案完全吻合。2.被告提交的“精品新芽”茶叶包装设计图层结构详解和设计图层一览，没有原告提交的“精品新芽”茶叶包装创意说明和产品设计图层完整、清晰。3.被告销售的“精品新芽”茶叶包装从细节比对看也没有原告的茶叶包装线条清晰、色彩自然。因此，根据上述比对结果，被告提交的证据对其主张的事实虽有一定证明作用，但尚不足以推翻原告证据的证明力，不足以证明“精品新芽”茶叶包装并非原告设计。同时，根据法院对周某公司总经理周某泉的调查，周某公司否认被告销售的“精品新芽”茶叶包装从其处购买，也否认被告提交的“精品新芽”茶叶包装设计图层结构详解、设计图层一览、茶叶包装平面图、立体效果图、茶叶照片及底片和茶窗照片等证据材料是其提供。据此，对被告主张“精品新芽”茶叶包装并非原告设计创作，而是周某公司设计创作的事实不予认定。
周某乙、李某某系原溧阳市边界市场天泽茶叶经营部（以下简称天泽茶叶经营部）业主，其经营地址为溧阳市苏浙皖边界市场（以下简称边界市场）茶叶区X－X号，2004年4月5日天泽茶叶经营部注销工商登记。周某乙、李某某、周某甲述称：周某乙、李某某注销工商登记后挂靠在江某、周某甲溧阳市边界市场南头长岭茶叶经营部（以下简称南头长岭茶叶经营部）名下，仍在边界市场茶叶区X－X号从事经营活动。江某、周某甲系南头长岭茶叶经营部业主，其经营地址为边界市场茶叶区X－X号。2005年5月8日，原告委托代理人黄之千在溧阳市公证处公证员的陪同下以普通消费者的身份来到边界市场茶叶区X－X号购买两箱“精品新芽”茶叶包装，每箱12只，每只单价23元，共支付552元，并收取了收款收据。该收款收据是“天泽茶叶送货单”，并盖有“溧阳市天泽茶业”的印章。对此，应认定公证保全的“精品新芽”茶叶包装是周某乙、李某某在天泽茶叶经营部注销工商登记后，以天泽茶叶的名义所销售。周某乙、李某某、周某甲辩称，周某乙、李某某挂靠在南头长岭茶叶经营部名下经营茶叶，江某、周某甲则经营茶叶包装，本案中公证保全的“精品新芽”茶叶包装系江某、周某甲销售，与周某乙、李某某无关，但被告对此未提交证据予以证明，故对该事实不予认定。
2005年9月5日，一审法院经原告申请，赴江某、周某甲经营的南头长岭茶叶经营部进行证据保全。经现场清点并经周某乙确认，被告在南头长岭茶叶经营部内存有16只“精品新芽”茶叶包装，在其租用的边界市场仓库中存有169箱“精品新芽”茶叶包装，每箱12只，计2028只，上述库存“精品新芽”茶叶包装共2044只。
被告称其销售的“精品新芽”茶叶包装是从周某公司购买，每只单价8元，共购买2000只，至原告提起诉讼时共销售二、三百只，并提交周某公司的送货单为证。因被告提交的周某公司送货单无法与“精品新芽”茶叶包装形成对应关系，根据法院对周某公司总经理周某泉的调查，周某公司否认被告销售的“精品新芽”茶叶包装是从其处购买。同时，根据法院的证据保全笔录，被告库存有“精品新芽”茶叶包装2044只，显然与被告陈述的共购进2000只并已销售二、三百只矛盾。故对其陈述的该事实不予认定。
被告答辩称，其于2005年1月17日开始销售“精品新芽”茶叶包装，销售时间早于原告，并提交送货单予以证明。因被告提交的送货单与其销售的“精品新芽”茶叶包装无法形成对应关系，被告又未提交其他证据佐证，对该事实不予认定。
一审法院认为：
一壶春公司组织工作人员设计“精品新芽”茶叶包装，该茶叶包装以绿茶的本色—绿色作为包装的底色，突出茶叶清新淡雅、质朴自然的风格，选用“云淡风清”和“叶脉”图案作为茶叶包装的背景，中心图案分别选用了“新芽”和“茶窗”两幅摄影作品，以烘托、呼应茶之主题，并配以茶诗营造自然清新的氛围。据此，认定该“精品新芽”茶叶包装构成美术作品，依法应受法律保护。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款的规定，该美术作品是由一壶春公司主持，代表其意志创作，并由其承担责任的作品，一壶春公司应视为该美术作品的著作权人。
根据法院查明的事实，周某乙、李某某在其经营的天泽茶叶经营部注销工商登记后，仍通过在江某、周某甲经营的南头长岭茶叶经营部名下的方式，继续在边界市场茶叶区X－X号从事经营活动。本案公证保全的“精品新芽”茶叶包装是周某乙、李某某通过在江某、周某甲经营的南头长岭茶叶经营部名下，在经营中以天泽茶叶经营部的名义进行销售。周某乙、李某某未经一壶春公司许可，擅自销售“精品新芽”茶叶包装，侵犯了一壶春公司对该茶叶包装美术作品依法享有的复制权和发行权，江某、周某甲是共同侵权行为人，四被告依法应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对周某乙、李某某答辩称，其与一壶春公司所诉侵权事实毫无关系，请求法院驳回一壶春公司对其诉讼请求的答辩理由，不予采纳。被告还答辩称，被告是从周某公司购买涉案的“精品新芽”茶叶包装，被告销售“精品新芽”茶叶包装在先，一壶春公司销售“精品新芽”茶叶包装在后，被告销售“精品新芽”茶叶包装是正常的市场行为，没有侵权故意，不存在侵权行为。因被告称其销售的“精品新芽”茶叶包装是从周某公司购买，但周某公司对此予以否认。被告至今未能提供其销售的“精品新芽”茶叶包装的合法来源，也未能证明其主观上没有过错。同时，被告主张其销售时间早于原告，但对此未能举证证明。即使被告的销售时间早于原告，依照法律规定，著作权依创作取得，一壶春公司在2004年年底前已经完成设计创作，依法已享有著作权。被告认为其于2005年1月17日开始销售“精品新芽”茶叶包装，其销售时间早于原告，因而不构成侵权的答辩理由也不能成立。
由于四被告未侵犯原告对该美术作品依法享有的人身权利，故对原告要求判令被告公开承认错误并赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
本案中，原告因侵权所受损失或者被告因侵权所获利益均不能确定，法院将根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。在酌定赔偿数额时，考虑以下情节：1.根据原告陈述，其“精品新芽”茶叶包装自2005年1月20日上市至4月28日溧阳市第九届茶叶节销售一直顺利，但被告的侵权行为造成原告在“五一”期间销量急剧下降。对此，根据原告提交的证据，其2005年1月至4月13日共购进“精品新芽”茶叶铁罐和面纸、拎袋（略）套，而同期“精品新芽”茶叶包装销售却达（略）余只，其主要证据之间存在明显矛盾。同时，茶叶包装的销售具有较强的季节性因素，原告所诉其“精品新芽”茶叶包装2005年5月以后销售下降应包含该因素，并非完全是被告侵权所致。2.根据证据保全笔录，被告至证据保全时尚有侵权的“精品新芽”茶叶包装2044只，说明其侵权行为具有一定的规模。3.原告针对侵犯“精品新芽”茶叶包装美术作品著作权尚有另一案件正在审理之中，原告因“精品新芽”茶叶包装作品著作权被侵犯所导致的损失并非完全由本案被告的侵权行为所造成。4.对原告主张其为制止侵权所支付的公证费、工商查档费、律师代理费、公证证据保全费、拍洗照片费、复印费等合理费用，被告应予赔偿。5.原告为生产“精品新芽”茶叶包装委托东莞远大皮革制品有限公司（以下简称远大公司）制作茶叶铁罐，委托无锡天辰技贸发展有限公司（以下简称天辰公司）制作面纸、拎袋。在诉讼过程中，原告提交其分别与远大公司、天辰公司的合同解除协议、违约金收款收据，证明因被告侵权造成原告销量大幅度下降，为避免损失进一步扩大，原告分别与远大公司、天辰公司协商解除加工定作合同并分别支付违约金（略）元和（略）元。对原告所称的该部分损失，在考虑每年5月份以后茶叶包装销售将进入淡季、原告在此时采取解除合同并支付违约金（略）元以避免损失扩大的合理性程度等情节后酌情确定。同时，还考虑了原告至今尚在继续销售“精品新芽”茶叶包装、原告方的成本核算等因素。
依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条第三款、第四十七条第（一）项、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、周某乙、李某某、江某、周某甲立即停止销售“精品新芽”茶叶包装，立即停止涉案侵犯一壶春公司“精品新芽”茶叶包装美术作品著作权的行为；二、周某乙、李某某、江某、周某甲连带赔偿一壶春公司经济损失（略）元，上述款项自判决生效之日起十日内付清；三、驳回一壶春公司的其他诉讼请求。案件受理费6153元，由周某乙、李某某、江某、周某甲承担4307元，一壶春公司承担1846元。
一壶春公司的上诉请求：撤销原审判决；判令原审四被告共同赔偿损失（略）.16元，责令其立即停止侵权，并在省级媒体公开赔礼道歉。主要理由是：（一）一审法院认定事实部分有误。1.一审法院对我公司购进的茶叶包装与销售的茶叶包装数量不相符，故证据之间存在矛盾的认定错误。首先，一审法院根据销售票据的存根统计出我公司销售量为（略）套。而作为销售票据的第三联客户联是提货单，客户何时提货是不确定的，从而导致票据上的数量与我公司的实际生产数量有差异。其次，由于“精品新芽”茶叶包装供不应求，必然产生订单现象，因而我公司开出去的客户联即提货单有些就不能兑现，导致销售票据载明的数量与实际生产量之间的差异。再次，我公司的销售比同期的生产量仅多出10%左右的数量，不存在较大差异，也就没有弄虚作假。2.一审法院认为“精品新芽”茶叶包装销售下降中包含了季节性销量下降的因素，并非完全由侵权所致是错误的。我公司2005年1至4月的销售一直正常，在5月遭遇侵权后，销售量从4月份的2万多套急剧下降为2000多套。我公司针对茶叶包装款式更新快、季节性强等市场特征，制定2005年的生产任务即：2至5月生产销售不低于每月1.5－2万套，在销售淡季6至12月生产销售不低于每月5000套。这说明，我公司充分考虑到茶叶包装季节性因素，此次销售下降幅度之大与季节性因素已没有丝毫的因果关系。同时，根据一审法院查封的侵权包装数量，完全可以推断出侵权人已经销售的数量远远大于查封的数量，侵占了我公司应得的市场份额，也就必然导致我公司5月以后销量的急剧下降。3.一审法院认为原审被告未侵犯我公司作品的人身权利，而未判令其赔礼道歉是错误的。侵权人未经著作权人的同意，未署著作权人的名字，对作品进行修改，必然侵犯著作权人的人身权利。4.一审法院在酌定赔偿额时，考虑我公司采取解除合同并支付违约金，以避免损失扩大的合理程度是不当的。我公司采取的措施非常合理。（二）一审法院适用法律不妥。一审法院对我公司因侵权导致生产销售量急剧下降，及全年生产计划、目标不能实现，造成巨大经济损失的客观事实视而不见。对于我公司遭受损失的证据未认真核查，就直接适用法定赔偿。由于一审法院错误适用法律，导致原判根本不能弥补我公司的实际损失，也不能有效警戒侵权人。
周某甲、周某乙、李某某、江某（以下简称周某甲等四人）庭审答辩称：1.对方认为销售量下降与侵权有关不符合事实，要求我方承担侵权责任也无依据。2.“茶窗”、“新芽”两幅照片的著作权归属并未作出确认。3.对方将其与业务伙伴解除合同产生的损失归责于我方是不合理的。4.对方不应追究我方责任，其要求赔偿的理由也于法无据。故请求驳回一壶春公司的上诉。
周某甲的上诉请求：驳回一壶春公司一审的诉讼请求。主要理由是：（一）原审判决认定涉案“精品新芽”茶叶包装的著作权属于一壶春公司错误。1.一壶春公司用以证明其为涉案茶叶包装著作权人的决议、照片、包装创意说明等证据，均属于其单方面的材料，在公信力方面明显不足，缺乏证据效力。原审判决既认为原审被告的证据有一定的证明力，又否认其推翻一壶春公司证据的效力，显然互相矛盾。此外，法院对周某公司总经理周某泉调查时，其并未否认原审被告的茶叶包装是从其公司购买，但法院却武断认定周某泉对此事实予以否认，与调查事实不相符合。2.原审被告曾提交周某公司出具的送货单，以证明2005年1月15日就通过向第三方购买的方式，获得了本案所涉的茶叶包装，而一壶春公司直到2005年1月20日才开始出售该包装，显然，原审被告获得该包装的时间早于一壶春公司。鉴于此，一壶春公司称其拥有该包装的著作权，显然缺乏根据。至于一审法院认为证据保全时，原审被告尚存包装2044只，而送货单只有2000只，故两者之间存在矛盾。事实上，周某公司又于2005年4月20日向原审被告出售了5035只该茶叶包装，故证据之间并无矛盾。（二）本案所涉茶叶包装应属于一种外观设计，并非美术作品，原审判决对此权利性质的认定不合适。这种包装，不是什么“绘画、书法、雕塑等造型艺术”作品，实际上只是将已经存在的有关元素综合在一起。因此，原判认为这种包装属于美术作品，并赋予其所谓的著作权是不能成立的。综上所述，原审原告并不就本案所涉茶叶包装拥有所谓著作权，原审被告的行为也不构成对原审原告的所谓著作权的侵犯。
一壶春公司庭审答辩称：1.一审法院对我方享有著作权，判决对方侵权是正确的。我方提供了照片及光盘，对方如有异议可以申请鉴定。设计图层等证据完整、清晰，可以印证著作权人只能是我方。2.一审法院去周某公司调查是滥用职权，不具有法律效力。3.对方提供的送货单与“精品新芽”包装不具有关联性。4.本案作品享有著作权，属于著作权法调整的范围。故请求驳回对方上诉。
本案二审争议焦点为：1.一壶春公司是否对涉案“精品新芽”茶叶包装作品享有著作权；2.如一壶春公司享有著作权，周某甲等四人的行为是否侵犯了一壶春公司的著作权；3.如侵权成立，一审判决侵权人承担的民事责任是否适当。
一壶春公司二审未提供新的证据。
周某甲二审提供的证据为：周某公司的送货单，以证明原审被告在2005年4月20日向周某公司购买“精品茶叶”包装5035只，而此前曾于同年1月15日购买过同样的包装2000只，故一审法院保全时尚库存2000多只包装。
一壶春公司认为周某甲二审提供的证据可以在一审中提供而未提供，故不属于二审新的证据。本院认为，周某甲一审提供送货单并非证明其购买数量，一审法院调查时也未涉及该问题，现其针对一审判决关于其购买数量与库存数量不一致的认定，而进行相应的举证，应当予以准许。且该证据可能对本案事实有重大影响，故可以作为二审新的证据。
一壶春公司对上述证据质证认为：该证据无关联性，不能证明周某甲对涉案包装享有著作权，客观反映了周某甲等人侵权数量较大。本院认为：该送货单仅能证明周某甲从周某公司购进品名为“精品茶业”包装5035只，但不能证明是否为涉案被控侵权茶叶包装，故该证据的关联性难以认定。
本院查明：
1．2004年11月15日，一壶春公司董事长蒋某某主持召开由副总经理及各部门主管参加的会议，会议主要就研发、生产、销售新款茶叶包装进行研究、讨论，并形成有关决议。决议中确定：本次研发品种取名为“精品新芽”；全年生产、销售“精品新芽”计划为13万套；2005年新茶上市季节，在销售旺季（2月－5月）生产部必须保证每月不低于1.5万－2万套的产量，销售部必须保证月销售量1.5万－2万套；在销售淡季生产部必须保证完成每月不低于5000套的任务，销售部必须保证月销售量不低于5000套。
2004年12月10日，一壶春公司（定作人）与天辰公司（承揽人）签订定作合同。合同中约定：定作物名称为“精品新芽”面纸及拎袋。交货期限及数量为元月15日－5月15日，每月15日前交付不低于1.6万套；5月16日－12月30日，每月15日前交付不低于0.85万套左右，全年合计交货14万套。定作人提供的“精品新芽”面纸、拎袋的图片（包括立体效果图）光盘一张。
2004年12月15日，一壶春公司（定作人）与远大公司（承揽人）签订定作合同。合同中约定：定作物名称为铁罐“精品新芽”。交货期限及数量为元月10日－5月10日，每月10日前交付不低于6.4万只；6月11日－12月10日，每月15日前交付不低于3.4万只左右，全年合计56万只。定作人提供“精品新芽”铁罐的图样、图层、数据等资料的光盘一张。
以上事实有一壶春公司一审提供的关于研发、生产、销售“精品新芽”茶叶新款包装的决议（以下简称决议）及一壶春公司与天辰公司、远大公司签订的定作合同为证。虽然该决议系一壶春公司内部制作，但决议上有与会人员的签字，属于决议形成时的原始记录。因此，该证据作为书证原件，在周某甲等四人仅提出异议但没有提供足以推翻的相反证据的情况下，该决议的真实性及证明力应予确认。
2．根据一壶春公司一审提供的“精品新芽”茶叶包装的销售日报表，其四月份销售（略）多套、五月份销售3000多套。发现侵权后，一壶春公司于2005年5月28日、6月8日分别与天辰公司、远大公司解除定作合同，支付了违约金，两家公司出具相应的收据。
3．经对比，周某甲等四人销售的茶叶包装上使用的作品与一壶春公司销售的茶叶包装上使用的作品基本一致，仅是细节处没有一壶春公司的清晰、色彩不够自然。
4．根据一审法院对周某公司总经理周某泉的调查笔录，周某泉对与周某甲等人之间主要从事什么业务，周某甲提供的周某公司送货单是否做的就是涉案茶叶包装，及周某甲提供的包装设计结构详解、图层等是否由其提供等，均称记不清。对是否生产、销售过涉案茶叶包装，开始承认生产过，后又称记不清。由于其陈述前后矛盾，且不能证明案件主要事实，故周某泉的证言不能作为认定本案事实的依据。
5．一审法院2005年9月5日证据保全时清点被控侵权包装为169箱，同年12月30日查封时清点被控侵权包装为151箱。该事实有一审法院证据保全笔录及查封笔录为证。
6．一审法院关于周某甲等四人的经营状况、一壶春公司公证取证及一审证据保全的事实认定均有充分证据，本院予以确认。
本院认为：
一、一壶春公司对涉案“精品新芽”茶叶包装作品享有著作权
一壶春公司为证明其对涉案包装作品享有著作权，提供了大量的证据，且这些证据之间能够相互印证。主要体现在：1.决议中记载了一壶春公司准备研发、生产、销售茶叶新款包装，并将该款包装命名为“精品新芽”，并制订了相应的销售计划；而两份定作合同中显示的定作物名称及定作数量，均与决议中的有关内容相互对应。此外，定作合同中约定由定作人提供“精品新芽”有关图样、图层等资料，亦与一壶春公司提供的包装设计图层等证据相互印证。2.为体现该包装中的设计元素，一壶春公司提交了茶叶、茶窗照片及光盘，而由光盘冲印出来的照片与其提交的照片一致，色彩自然清晰，且与其使用的包装上图案相吻合。3.一壶春公司提供的设计图层、平面与立体效果图及其实际使用的包装之间均完全一致。4.一壶春公司能够明确陈述出其设计的包装中茶叶图案如何从茶叶照片中截取，而其设计人员的创意说明完整准确地表达了整个茶叶包装作品的构思设计，使人信服。
周某甲认为涉案包装属于一种外观设计，并非美术作品。对此，本院认为，虽然涉案茶叶包装设计的图案不是采用传统的绘画手段完成，但其运用电子创作等方式，将摄影作品及一些公共图库中的图案、色彩、线条、文字等素材创造性地进行组合，整个画面突出了清新淡雅、质朴自然的茶之风格这一主题，富有审美意义，符合我国著作权法规定的美术作品构成要件。
综上，一壶春公司对该涉案作品享有著作权，周某甲关于一壶春公司不是涉案“精品新芽”茶叶包装著作权人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、周某甲等四人的行为侵犯了一壶春公司的著作权
首先，周某甲等四人主张其销售的被控侵权茶叶包装系周某公司设计，并提供了其称从周某公司取得的有关“精品新芽”茶叶包装设计图层结构详解、设计图层一览、平面图、立体效果图及茶叶和茶窗照片。经审核，上述证据存在诸多矛盾，主要表现在：1.周某甲多次提交茶叶照片，前后存在不一致；根据其提交的茶叶照片底片冲印出来的照片色彩暗淡，与其实际销售的包装中的茶叶图案色彩不相同。2.周某甲提交的茶窗照片中显示的是一立体的“茶”图案，而其提交的设计图层一览及实际销售的包装中的“茶”图案系平面效果，两者存在一定差异，且“茶”字外圈的细微残缺处亦与照片中的“茶”图案不相同。3.周某甲提交的包装设计图层一览（包括平面图、立体效果图）中的茶叶图案，对应其实际销售的包装中的茶叶图案，从边角的细节处可以发现两者的茶叶形状不相同。此外，设计图层一览中的芦苇垫系两块拼凑而成，且无芦苇节；而其实际销售的包装上显示的是一用绳子编织而成的完整的芦苇垫，并有明显的芦苇节。但以上细节处，被控侵权茶叶包装上的图案却与一壶春公司“精品新芽”茶叶包装上的图案一致。因此，周某甲提交的证据不能证明其实际销售的茶叶包装系周某公司设计这一事实。
其次，周某甲等四人认为其销售的茶叶包装是从周某公司购买，并提交了周某公司的送货单为证。由于该送货单上仅载明的货物名称为“精品茶叶”，无法证明是否为涉案被控侵权包装，故周某甲等四人辩称的该事实亦不能成立，本院不予采信。
综上，周某甲等四人认为自己不侵权的抗辩理由均不能成立，其未经一壶春公司的许可，擅自销售与一壶春公司享有著作权的茶叶包装作品相同的包装，且未能提供有效证据证明销售的合法来源，其行为已侵犯了一壶春公司的著作权。周某甲认为不侵权的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
三、一审判决侵权人承担的民事责任适当
（一）一审判决确定的赔偿额适当
首先，一审判决以定额赔偿方式确定赔偿额并无不当。1.虽然一壶春公司以其损失为依据要求赔偿，但从其要求的损失组成来看，除为制止侵权所支付的合理费用及为减少损失而解除合同支付的违约金是确定的以外，在24万余元损失总额中占多数的19万余元是预计获得的利润损失，而该损失仅是一壶春公司的一种估算，并非确定的数额。2.一壶春公司享有著作权的是附着在茶叶包装上的美术作品，茶叶包装产品的价值不完全取决于包装设计作品本身的价值，且一壶春公司也认为包装价格的高低与包装本身选材、工艺等质量问题密切相关，故一壶春公司因侵权遭受的损失也不能完全以包装的价格及利润来计算。综上，一审法院鉴于损失及违法所得均无法查清，采取定额赔偿方式确定赔偿额，符合我国著作权法的规定。一壶春公司认为本案不应适用定额赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
其次，一审法院酌定赔偿额时考虑的情节并无不当。1.从一壶春公司要求的损失来看，其采取解除合同以避免损失扩大不尽合理。按照一壶春公司自己的陈述，其在2005年5月之前的销售火爆，甚至出现“订单”现象，那么即使因侵权销售量下降，也不至于出现大量库存积压，而不得不采取解除合同这一措施。况且茶叶包装的销售即将转入淡季，供货量本已减少，一壶春公司完全可以根据其后一段时间的销售情况，确定是以解除合同还是减少供货量等方式以减少损失。一壶春公司自认的茶叶包装销售单价仅比侵权人高出3元，利润近8元，而其认为自己的产品质量远远好于侵权人，如果一壶春公司采取适当降低价格等举措，其产品仍然具有一定的市场竞争力，完全不必立即解除合同。实际上，直到诉讼期间，一壶春公司仍然在销售涉案茶叶包装，故一审法院在酌定赔偿额时考虑解除合同的合理性程度并无不当。由于一壶春公司不是必须解除合同以避免损失的扩大，故其要求以2005年下半年无法实现的预计销售量确定其损失并不合理。2.一壶春公司从2005年4月份的2万多套销售量骤减至5月份的3000多套，应当认为主要是由侵权行为所导致，但毕竟茶叶包装有淡旺季之分，不能因为当事人已预料到季节性的因素，且未实现既定目标，就认为季节性因素对销售量的下降没有产生任何影响，故一审法院在酌定赔偿额时考虑季节性因素并无不当。3.一审法院在考虑侵权行为的规模时，依据的是证据保全时清点的侵权包装数量，而非查封时已减少的数量，故不存在一壶春公司认为一审法院故意回避侵权人在证据保全后又销售被控侵权包装这一事实。
综上，一审法院在酌定赔偿额时，从茶叶包装销售的季节性因素、侵权行为的规模、因侵权遭受的损失不完全由本案侵权行为所造成、为制止侵权支出的合理费用、解除合同避免损失扩大的合理性程度、权利人仍在销售涉案包装等情节综合予以考虑，确定的赔偿额是适当的。一壶春公司对此的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）一审未判决侵权人公开承认错误并赔礼道歉并无不当
本案中，一壶春公司创作、使用该作品就是为了用于茶叶包装，完全出于商业性目的，而侵权人销售侵权的茶叶包装挤占权利人的市场份额，损害的是权利人的财产权利，并不涉及人身权利，且一壶春公司也未能提供证据证明其商誉因此受到损害，故一审法院未支持其要求侵权人赔礼道歉的诉讼请求并无不当，一壶春公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一壶春公司、周某甲的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6153元，由一壶春公司负担3076.50元，周某甲负担3076.50元。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员袁滔
代理审判员施国伟
二○○六年六月二十一日
书记员孙成祥
