上诉人(原审原告)上海天地纵横物流服务有限公司。

法定代表人林某某，该公司总经理。

委托代理人袁耀鸿，广东佳思特律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)申某某。

上诉人上海天地纵横物流服务有限公司(以下简称天地纵横公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2010)青民四(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年5月12日，申某某进入天地纵横公司工作。2008年3月1日，双方签订劳动合同，约定申某某担任送货员，合同期限为2008年3月1日至2010年2月28日，申某某的工资由月基本工资人民币(以下币种均为人民币)1,000元与月加班工资组成。2009年7月22日，天地纵横公司向申某某发出辞退通知，内容大体为2009年5月15日、5月20日、6月25日、7月25日，申某某不服从工作安排、未核对货单、将客户的木板拿回家导致送货延误，客户索赔。申某某的行为严重违反了公司的规章制度，故天地纵横公司决定解除与申某某的劳动关系。2009年8月21日，申某某申请劳动仲裁，要求天地纵横公司补缴综合保险、支付加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金以及代通金。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2009年11月3日裁决天地纵横公司支付申某某2007年8月22日至2009年7月23日的制度工作日延时加班工资、休息日加班工资共计4,646.20元；天地纵横公司支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金15,300元；对于申某某的其余请求不予支持。天地纵横公司不服该裁决，遂诉诸原审法院，要求不支付上述费用。

双方当事人存在如下争议：

一、申某某在天地纵横公司的工作年限是否自2005年5月12日起开始计算。

天地纵横公司认为：申某某最早于2005年5月12日进入天地纵横公司。2008年春节期间，申某某离职。2008年3月，申某某又进入天地纵横公司，当时未曾办理离职手续。申某某在天地纵横公司的工作年限应自2008年3月1日起计算。

申某某认为：申某某一直在天地纵横公司工作，从未离开过

原审法院认为：天地纵横公司确认申某某自2005年5月12日即已入职，公司主张期间申某某曾离职，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。故应确认申某某在公司的工作年限应自2005年5月12日起计算。

二、天地纵横公司是否应支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金。

天地纵横公司认为：申某某曾多次严重违反公司的规章制度，不服从公司的工作安排，影响了公司的形象，公司给予申某某多次警告处分，并于2009年7月22日作出了辞退决定，故公司辞退申某某的行为符合法律规定，不应支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金。

申某某认为：申某某不存在违纪事实，天地纵横公司系违法解除与申某某的劳动合同，应支付赔偿金。

天地纵横公司为证明其主张提供如下证据：1、警告通知3份，证明申某某在2009年5月15日、5月20日、6月25日三次严重违反公司的规章制度，根据公司的规章对申某某处予了警告；2、2009年7月24日的调查笔录，被调查人为天地纵横公司员工，以证明7月21日申某某拒绝工作安排；3、公司内部对申某某进行处罚的审批文件。

申某某对于天地纵横公司提供的证据1认为没有收到过，对警告通知的内容不予确认；证据2的真实性不予确认；证据3没有看到过。

申某某为证明其主张提供了1、2009年7月1日至5日的送货清单，以证明5日公司派申某某去新业路展馆提货，因当时展馆在撤展，申某某要求调度派人帮忙，但调度以已下班为由没有调人，申某某即向上级领导反映，次日，天地纵横公司就开始不让申某某送货；2、2009年5月15日、5月20日的送货单，证明申某某不存在相应的违纪事实。

天地纵横公司对于申某某提供的证据1认为与本案无关，送货的时间与申某某受处罚的时间无法对应；证据2认为与本案无关，未包括申某某受处罚的业务。

原审法院认为：天地纵横公司仅提供了警告通知，但未提供送达警告通知的证据，也未提供申某某存在违纪事实的依据，无法认定申某某存在警告通知书中所述的违纪事实。天地纵横公司提供的调查笔录不符合证据的合法形式，不具备证明力。天地纵横公司的内部审批文件也无法证明申某某存在违纪事实。天地纵横公司提供证据无法证明申某某存在违纪事实，也未提供公司的规章制度证明申某某的违纪事实已符合解除劳动的条件，故可认定天地纵横公司违法解除与申某某的劳动关系，应支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金。

三、天地纵横公司是否缺付申某某加班工资

天地纵横公司认为：公司的送货员上班时间为上午8时，下班时间为下午5时30分，期间12时至13时30分为休息时间，每周工作6天。申某某的工资由基本工资和加班工资构成，公司已全部支付了申某某的加班工资。

申某某认为：其工作时间为上午7时30分至下午6时，每天均上班。工资条中的差额提成也属加班工资。申某某是按每天延长加班2小时，每月休息2天，休息日每天加班10小时计算加班时间，并按最低工资标准作为计算基数。

天地纵横公司为证明其主张提供1：2009年5月至7月的考勤记录，并说明考勤表上仅有公司的上班时间，因申某某下班未打卡，故未记载下班时间；2、通知，证明公司特意要求员工下班打卡。

申某某对于证据1认为6月、7月的考勤天数正确，5月、6月、7月的考勤时间不准确，申某某每天均按时上下班，打卡；证据2认为未看到该通知。

申某某为证明其主张提供了1、上下班统计表，以证明其上班时间；2、6个月的工资条，时间为2008年至2009年，具体月份无法区分，并说明申某某每个月的工资(包括加班工资)在1,700至1,800元左右。申某某提供的工资条显示其工资主要由基本工资960元、加班工资、差额提成组成。

天地纵横公司对证据1不予确认，对证据2的真实性无异议，但无法确认具体的日期。

原审法院认为：天地纵横公司作为用人单位应保存申某某的考勤记录，现公司未能提供相应的证据，应承担举证不能的后果。天地纵横公司提供的申某某2009年5月的考勤记录记载申某某的月出勤天数为28天，与申某某的陈述一致，而6月、7月的考勤记录中申某某在休息日也均上班，故应采纳申某某所主张的每月工作28天的事实。天地纵横公司提供的考勤表中无申某某下班时间的考勤记录，但申某某作为送货员，无下班时间的考勤记录亦属合理，天地纵横公司应针对送货员的工作情况采取有效的考勤方式。现下班考勤不明确的责任仍应由天地纵横公司承担。申某某提供的送货凭证中有下午20时以及19时的送货时间记录，故确认申某某的主张，即其平时每天加班2小时，休息日加班10小时，每月休息两天。根据双方合同约定以及工资条，申某某的工资由基本工资和加班工资组成，而实际天地纵横公司发放申某某的基本工资为最低工资标准，故可确认申某某每月实得工资中除最低工资部分外，其余应为天地纵横公司支付的加班工资。根据申某某提供的工资条，其正常出勤月份的平均工资为1,766.25元，与申某某自认的其平均月收入相符，因天地纵横公司未能提供申某某的工资条，应承担举证不能的后果，故确认申某某的月平均工资为1,766.25元，扣除最低工资外，其余应为天地纵横公司支付的加班工资。根据以上认定的事实，原审法院确认2007年8月22日至2009年7月22日期间，申某某平时延时加班941.58小时，休息日加班1,490小时，天地纵横公司应支付申某某加班工资23,291.90元，扣除申某某已支付的加班工资，尚需支付差额4,000.11元。

综上，如前所述，天地纵横公司应按申某某的工作年限支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金，因天地纵横公司未能提供证据证明申某某离职前12个月的工资水平，故根据申某某提供的工资条以及申某某所确认的计算赔偿金的计算基数，原审法院按每月1,700元计算天地纵横公司应支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金15,300元。另，天地纵横公司应支付申某某2007年8月22日至2009年7月22日期间的平时延长时间加班以及休息日加班的加班工资差额4,000.11元。

原审法院据此作出判决：一、天地纵横公司应于判决生效之日起十日内支付申某某违法解除劳动合同的赔偿金15,300元；二、天地纵横公司应于判决生效之日起十日内支付申某某2007年8月22日至2009年7月22日期间平时延长工作时间加班工资以及休息日加班工资差额共计4,000.11元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人天地纵横公司不服，向本院提起上诉称：本案事实清楚，证据确实充分，即申某某的行为确实违反了公司的规章制度，公司对申某某作出相应的处理符合法律的规定，应予支持。请求撤销原审判决，支持公司的原审诉讼请求，并由申某某承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人申某某答辩称：不同意天地纵横公司的诉讼请求

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：劳动者的合法权利受法律保护。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院不再赘述。本院审理期间，天地纵横公司未提交充分的证据证明其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对天地纵横公司认为原审认定事实不清及适用法律不当，本院难以采信。天地纵横公司请求撤销原审判决，理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海天地纵横物流服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕晓华

审判员&x

代理审判员余宇

书记员郭晓娟