广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2006)佛中法民四终字第X号

上诉人(原审原告)：吴某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：文斌，广东瑞庆律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：佛山市利华陶瓷有限公司。住所地，南海区西樵联新工业区。

法定代表人：张某某，该公司董事长。

委托代理人：梁光文，广东丰源律师事务所律师。

委托代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。

上诉人吴某某与被上诉人佛山市利华陶瓷有限公司(以下简称利华公司)劳动合同纠纷一案，吴某某不服佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：吴某某与利华公司于2005年1月31日签订《聘用合同》一份，合同约定利华公司聘用吴某某作其瓷片厂生产厂长，试用期三个月，即从2005年2月1日至2005年5月1日止。试用期满后，聘用期为三年，从2005年2月1日至2008年1月31日止。产品产量按月目标计划执行，全年实际产量比全年计划产量提高3％，加薪1万元，降低3％，减薪5000元；产品优等品率年平均不低于87％，损耗不高于3％，可得年薪20万元。产品优等率年平均提高1％，加薪1万元，降低1％，减薪1万元；产品损耗率年平均降低0.5％，加薪1万元；上升0。5％，减薪1万元。工资发放时间为次月20日至30日发放上月工资8000元，余下工资在春节放假前发放完。吴某某应在合同期第一年内在利华公司方存储（略）元作为违约金。另外合同第六条第1项还约定利华公司不得无故克扣吴某某的工资，不得无故开除吴某某，如无故开除吴某某的，利华公司必须结清吴某某余下的工资及支付相应违约金。

合同签订后，吴某某根据利华公司的要求于2005年2月16日到利华公司处应职。吴某某已按合同约定收取了2005年2月16日至3月31日的工资共（略）元，但尚未收取2005年4月份工资8000元与5月份工资8000元。2005年6月1日，吴某某就利华公司拖欠4月份工资与利华公司进行协商，并因此产生矛盾。从此，吴某某就开始不上班，在此期间，利华公司也未对吴某某予以辞退或解除劳动合同的处理。在协商未果情况下，吴某某于2005年7月29日向南海区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认利华公司单方解除与吴某某之间的劳动关系无效，予以撤销；利华公司立即支付拖欠工资（略）元，支付按年结算工资（略）.1元；利华公司支付应付工资经济补偿金（略）。7元；利华公司支付劳动合同约定赔偿费用(违约金)（略）元。该仲裁委员会于2005年9月23日作出南劳仲[2005]X号仲裁裁决，认为吴某某未举证证明关于利华公司已辞退吴某某的事实，而对吴某某提出的经济补偿金与违约金的请求不予支持，对按年结算的工资也不予支持，只裁决利华公司向吴某某支付4、5月份基本工资（略）元。

原审法院认为：依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人双方必须履行劳动合同约定的义务，吴某某请求利华公司支付2005年4月份、5月份工资共（略）元的主张符合法律规定，原审法院对其予以支持，利华公司应按合同约定向吴某某支付工资（略）元。因利华公司并未解除其与吴某某之间的劳动合同关系，吴某某诉求确认利华公司解除吴某某与利华公司之间的劳动合同无效与请求对其予以撤销的主张缺乏事实依据，原审法院对其不予支持。同理，原审法院对吴某某诉求利华公司支付的建立在双方劳动合同已解除基础之上的经济补偿金（略）.元与违约金（略）元也缺乏事实依据，原审法院对其不予支持，而对利华公司提出相应的答辩主张予以采纳。根据原、利华公司双方劳动合同约定，吴某某年薪为20万元，但利华公司需每月向吴某某支付8000元，余额按当年产品质量状况向吴某某补发。此外，利华公司还可根据产品质量与成本消耗情况对吴某某予以奖励或减薪惩罚。可见，年薪机制属一种激励机制，其最终年薪结果到当年年终时才结算，因此吴某某只在工作了3个半月就请求结算年薪（略）。1元的主张与其劳动合同约定不符，缺乏法律依据，原审法院对其不予支持，并对利华公司提出不应在本案中支付未确定年薪的答辩主张予以采纳。吴某某虽从双方发生劳动争议2005年6月1日起就没有上班，因该原因主要由利华公司未向吴某某支付工资而引起，且吴某某也在劳动争议仲裁中与诉讼中提出要求继续履行劳动合同，可见，吴某某之所以没有上班，利华公司方并未采取合适措施也存在过错。因此，吴某某未上班期间不属于旷工。既然劳动合同尚未解除，双方之间签订的劳动合同仍继续有效，对双方均具有约束力，原审法院对吴某某要求继续履行劳动合同的主张予以支持。吴某某推迟时间上班是利华公司方的意愿，其实际是双方对劳动合同内容的一个变更，现利华公司提出吴某某推迟时间上班构成了违约的答辩主张没有依据，原审法院对其不予采纳。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七条、《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条的规定，判决：一、利华公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴某某支付工资（略）元；二、吴某某与利华公司继续按双方签订的劳动合同的约定履行；三、驳回吴某某的其他诉讼请求。案件仲裁处理费2077元(吴某某已预交)，由吴某某承担1077元，利华公司承担1000元。案件受理费50元(吴某某已预交)，由吴某某承担。

上诉人吴某某不服原审判决，向本院上诉称：

一、原审判决第二项模糊不清，将吴某某作为劳动者的权益置于“悬空”状态。原审应当就劳动争议期间的工资和不履行判决要承担的法律后果作出明确补充判决，即补充应以下内容：1、被告佛山市利华陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴某某支付自劳动争议之日起至判决生效之日止工资(每个月为8，000.00元，暂计至11月30日为48，000.00元)；2、如果任何一方在本判决生效之日起十日内不履行本判决即不继续履行劳动合同，视为单方终止劳动合同，应当向对方赔偿违约金50，000.00元。如果被告不履行本判决，还应当向原告支付至判决生效之日止年薪工资和额外经济补偿金(年薪以20万元计，暂计至11月30日年薪工资为（略）.6元，额外经济补偿金为（略）。6元)。否则，此项判决无法执行，实际上是将吴某某的权益变成空头支票。因为本案劳动合同事实上已无法继续履行。

需提到一点的是，吴某某在民事起诉状里请求“裁定被告单方解除与原告之间劳动关系违法无效”，只是要求确认利华公司单方解除劳动关系是违法和违反劳动合同约定的，并未要求继续履行劳动合同，原审法院在原告的诉讼请求之外作出此项判决，也是违背民事诉讼原则的。

二、原审判决认定事实不清。原审判决第七页“2005年6月1日，原告就被告拖欠4月份工资与被告协商，并因此产生矛盾。从此，原告就开始不上班，在此期间，被告也未对原告予以辞退或作出解除劳动合同的处理”。“原告就开始不上班”是因为什么原因，是因为原告不去上班还是被开除赶出厂无法再上班“被告也未对原告予以辞退或作出解除劳动合同的处理”又是因为什么原因，是被告来不及作出还是事实上已将原告开除出厂，但为逃避责任故意不办理相关手续事实上，在2005年6月1日，吴某某因为利华公司拖欠吴某某四月份工资问题与公司领导协商产生矛盾后，利华公司由其人事部主任郑创谋和后勤部主任张仕福口头通知将吴某某开除，要求吴某某当天离开工厂。吴某某要求结算工资和办理相关手续，遭到拒绝，在利华公司保安的“护送”下离开了利华公司工厂，并再也不能进入厂区。

三、原审判决适用法律错误。原审判决引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七条，认定“而原告也未就被告辞退原告的事实提供相关证据予以证明，本院对其亦不予确认”(判决书第6页)，此明显是将证明被辞退的举证责任推向吴某某，因为吴某某不能证明自己被开除，“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，所以“由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。相关其他劳动法规也对此种举证责任作了解释和规定。而原审法院却以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的条文否定劳动法律法规的规定，此明显是法律适用错误。事实上，吴某某也没有能力承担此举证责任。所有的相关书面材料都在利华公司处，在吴某某被开除出厂后，利华公司拒绝办理相关手续，吴某某无法获取到自己被开除的证据。利华公司既不会提供任何相关材料，也不会承认已开除吴某某，不过是为了逃避其劳动合同违约责任。原审法院认定由吴某某承担证明自己被开除的举证责任，是不公平的。

请求：1、撤销原审判决第二项和第三项；2、判令利华公司支付应付年薪工资39，083.1元；3、判令利华公司支付经济补偿金13，770.7元；4、判令利华公司支付劳动合同约定违约金50，000。00元；5、仲裁和诉讼费用由利华公司承担。

被上诉人利华公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴某某上诉无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人均没有提交新的证据。

经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案双方当事人之间的争议属于劳动合同纠纷，依法应当受到法律的保护。双方当事人争议的焦点问题是：1、本案双方之间的劳动合同是否已经解除及利华公司是否应当支付经济补偿金和违约金；2、利华公司是否应按吴某某年薪20万予以结算吴某某的工资。

关于双方之间劳动合同是否已经解除问题及利华公司是否应当支付经济补偿金和违约金。本案事实是吴某某从2005年6月1日起已经不在利华公司工作，双方当事人对吴某某离开利华公司的原因存在争议，吴某某主张利华公司系单方解除劳动合同，要求确认利华公司解除劳动合同的行为无效，予以撤销，并在原审庭审中要求继续履行合同。利华公司称该公司从来没有与吴某某解除合同，双方的劳动合同实际也没有解除，是吴某某自行离开公司，亦没有拖欠吴某某的工资，吴某某可以随时领取没有支取的两个月工资。原审法院根据双方主张认定双方劳动合同没有解除及判决双方继续履行劳动合同并无不当。但鉴于在二审中双方当事人均称事实上劳动合同已经无法实际履行，本院亦认为从双方当事人存在争议的实际情况看，双方的劳动合同已无实际继续履行的基础，应当予以解除。吴某某上诉认为原审第二项将其权利置于“悬空”状态及本案劳动合同系利华公司单方解除的主张缺少事实依据，本院不予采纳。关于利华公司应否支付经济补偿金和违约金。因双方发生争议时没有解除劳动合同，故不存在支付经济补偿金和违约金的基础，对吴某某请求支付经济补偿金和违约金的主张，本院不予支持。利华公司的答辩主张本院予以采纳。

关于利华公司是否应按吴某某年薪20万予以结算吴某某的工资。双方在吴某某劳动合同中约定，吴某某每月固定工资8000元，余下以计划产量、产品优等品率、产品损耗率等为指标进行年终考核，双方确定的年工资基数为20万元(含每月发放的8000元)，从双方的约定看，20万元属于吴某某工资收入的总和，为激励吴某某认真负责履行工作职责，在双方的约定中实质上体现了一定的激励和惩戒机制。现双方劳动合同仅仅履行了三个半月，吴某某要求按照23万元为基数计算利华公司应当支付的工资数额，是按可能获得年薪的上限计算。利华公司辨称未到年终无法计算，月工资8000元以外其他收入均不能给付，将吴某某的年终年薪一并扣除，双方的主张均缺少事实依据和法律依据，本院均不予采纳。从现有证据看该三个半月吴某某依约履行了工作责任，其付出了相应劳动，其付出劳动亦是全年工作量的积累，其应当获得相应工资收入，包括每月支付的8000元和留待年终结算的部分。但由于吴某某工作时间不满一年，无法按年终统计数据计算应得年终收入，该三个半月年终应以双方劳动合同中确定的年薪基数，即年薪20万元予以计算，即该部分吴某某应获得收入为（略）.33元[(（略）-（略）)÷12×3。5]。

综上所述原审法院认定事实清楚，部分适用法律不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第一项；

二、撤销佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第二、三项；

三、解除吴某某与佛山市利华陶瓷有限公司于2005年1月31日签订的劳动合同；

四、佛山市利华陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴某某支付其工作三个半月期间的按年结算得年终工资（略）。33元。

五、驳回吴某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，由佛山市利华陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长姚宏平

代理审判员万晓庚

代理审判员万继初

二00六年五月二十五日

书记员张苑华