抗诉机关鹤壁市山城区人民检察院。

原审被告人马某某，女，X年X月X日出生。

辩护人张某某，男，X年X月X日出生。

鹤壁市山城区人民法院审理的鹤壁市山城区人民检察院指控被告人马某某故意伤害一案，于2009年1月21日作出（2008）山刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人马某某不服，提出上诉。本院2009年3月2日作出（2009）鹤刑终字第X号刑事裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭进行审理，并已于2010年1月28日作出（2009)山刑初字第X号刑事判决。宣判后，鹤壁市山城区人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2010年5月24日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院检察员李建生、高书森出庭支持抗诉，被害人的诉讼代理人李德庆、被告人马某某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2007年2月6日16时30分，被告人马某某因本单位的一条床罩与被害人胡xx发生争执，在鹤壁市第一人民医院化疗科办公室内马某某将胡xx打伤。经鹤壁市公安局技术处法医鉴定，胡xx之损伤属于轻伤。

认定上述事实的证据有：

1、被告人马某某的供述，证实了2007年2月6日下午，因床罩与胡xx发生争执，双方发生打架，马某某用脚踢胡xx脚的事实。

2、被害人胡xx的陈述，证实了被告人马某某将胡xx打伤的事实。

3、证人王xx的证言，证实了看到被告人马某某与胡xx扭打的事实，该证言证明的时间、地点、情节与胡xx的陈述相吻合。

4、鹤壁市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实了胡xx左足舟骨外伤性骨折，属于轻伤的事实。

5、鹤壁市山城区人民检察院文证审查意见书，证实了经复核胡xx左足之损伤属于轻伤的事实。

6、鹤壁市第一人民医院门诊部诊断证明书，证实2007年4月20日经医生张伟、谷卫检查诊断，胡xx左足舟骨骨折的事实。

上述证据，经一审当庭质证，被告人马某某对证据1、3无异议，对证据2、4、5、6均有异议，认为自己没有先动手打胡xx，也没有用拳打她，只是用脚踢她了，踢到什么部位不清楚。鉴定书检材不全面，缺少科学依据，舟骨撕脱性骨折不属于轻伤。

一审法院经审查，认为公诉机关提交的证据来源合法，客观真实，能够证实被告人马某某将胡xx打成轻伤的事实，予以确认。

关于被告人马某某提交的证据，经一审审查认为，二份诊断证明只能证明最初的诊断为胡凤琴左足舟骨撕脱性骨折，但经过治疗，专家会诊，重新诊断为左足舟骨骨折，应以新的诊断为准。五份证言均系间接证据，其证明力明显低于公诉机关提供证据，不予确认。

一审法院认为，被告人马某某故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人马某某与被害人之间打架系在单位内部发生，社会危害性相对较小。被告人马某某在重审期间多次表示愿意赔偿被害人损失，可视为有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

被告人马某某对起诉书指控的基本事实予以认可，对鉴定结论表示质疑，但无相关证据予以证实，因此，被告人马某某及其辩护人认为不构成轻伤的辩护意见，不予采纳。一审法院判决：被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

宣判后，鹤壁市山城区人民检察院提出抗诉，认为对被告人适用缓刑不当。理由：第一，被告人马某某的悔罪表现不明显。被告人马某某虽然当庭表示愿意赔偿被害人胡xx的经济损失，但赔偿不到位，且未取得被害人的谅解，其没有从内心深处认识到自己行为的社会危害性。第二，双方当事人之间矛盾未化解，本案存在一定的社会危险性。

二审庭审中，控辩双方对一审认定的事实、证据均无异议。另查明，一审庭审后被告人马某某向一审法院自愿提交赔偿款3000元。

二审庭审后，被告人马某某向二审法院自愿提交赔偿款3000元。

二审审理查明的事实及证据与一审相同。一审认定事实的证据，经一审、二审开庭举证、质证，查明属实，经审查，对一审认定的事实及证据，本院予以确认。

关于抗诉机关的抗诉理由，经审查，依照我国现行刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。一审法院根据被告人马某某的犯罪情节和悔罪表现，对被告人马某某适用缓刑并无不当。故抗诉机关的抗诉理由不能成立。

本院认为，原审被告人马某某故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长周守普

审判员曹建芳

代理审判员孙志强

二О一О年七月一日

书记员徐海勇