广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民四终字第X号

上诉人(原审原告、反诉被告)顺德市X镇其乐卫生用品有限公司，住所地佛山市顺德区X镇X路劳某工业区。

法定代表人劳某某，董事长。

委托代理人罗某宏、罗某，广东盈建律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)朱某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人陈彤辉，佛山市顺德区X镇法律服务所法律工作者。

上诉人顺德市X镇其乐卫生用品有限公司(以下简称其乐公司)与上诉人朱某某因劳某争议纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2000年9月，被告进入原告公司工作，双方没有签订劳某合同，在业务员守则中第六、七条分别约定：业务员工资底薪800元(月销售数量必须过到200箱)，公司每月补助500元给业务员，作为所有的报销费用；业务扣点提成，每超过200箱的，按超过数量的所收货提成3%。提成结算方式为按每月所得提成的总数暂结60%，剩下的40%年底结算70%，再剩下的30%留到下年结算。后原告支付了被告11月到12月份的底薪工资及补助电话费给被告。原告从2002年1月至9月在被告的提成工资中提留了6814.30元作为风险金没有支付给被告。2001年4月开始任业务经理，提成变更为厂内实价，不再扣点。原告尚未支付被告2002年10月至2003年2月的提成(含电话费)共9834.67元。双方确认至今未结算销售额（略）.42元。2003年3月，被告离开原告公司。后被告向顺德区劳某争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委于2003年5月22日做出顺劳某字[2003]第X号劳某争议仲裁裁决书。对此，原、被告均不服，向原审法院提起诉讼和提出反诉。

原审认为，被告进入原告公司工作后，双方虽然没有签订书面劳某合同，但双方一致确认被告为原告的业务经理，为此，原被告之间已形成了事实上的劳某关系。从2001年4月起，原被告双方虽然对提成计算方式进行了变更，但双方没有约定，提成计算方式发生了变更，业务守则第六条约定的被告享有的工资底薪和补助亦随之变更。对此，原审认为，既然双方未就此达成一致协议，则业务守则第六条约定的被告享有的工资底薪和补助，被告应继续享有。经计算，原告未支付被告的工资为（略）元[800元/月×26个月(2001年1月-2003年2月)]，未支付的补助为（略）元[500元/月×28个月(2000年11月-2003年2月)-400元]，合共（略）元。原告提留了被告提成工资6814.30元作为风险金，违反了有关法律法规的规定，依法应将其退回被告。原告未支付被告已结算的销售提成9834.67元于法无理，依法应支付给被告。因原告无故拖欠被告的工资，依法应支付被告经济补偿金（略）.24元[(（略）元+6814.30元+9834.67元)×25%]。原告无故拖欠被告的工资，被告依法可以解除与原告之间的劳某合同，对此，原告依法应支付被告解除劳某合同的经济补偿金和经济补偿金数额的百分之五十的额外经济补偿金。经计算，该金额分别为5200元(1300元/月×4个月)和2600元，合共7800元。为此，原告应支付被告各项劳某补偿共计（略）.21元。原告提出被告尚未将已收取的部份货款退回原告，对此主张，因其法律性质与本案不相同，不适宜在本案中一并处理，原告如认为证据充分，可另行向被告主张权利。被告提出至今双方未结算销售额（略）.42元，对该金额应按平均差价计算提成，但因双方约定按厂内实价计算，双方对其尚未核对具体提成金额，故被告提出的该主张，理由不充分，不予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求无理，依法予以驳回。被告提出的答辩意见，其合理部份，予以支持，不合理部份，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳某法》第五十条，劳某部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳某法>若干问题的意见》第24条，《违反和解除劳某合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条第、第十一条，最高人民法院《关于审理劳某争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、驳回顺德市X镇其乐卫生用品有限公司的诉讼请求。二、顺德市X镇其乐卫生用品有限公司应在原审判决发生法律效力之日起十五日内支付朱某某工资、补助、销售提成、风险金、经济补偿金、额外经济补偿金共（略）.21元。三、驳回朱某某不合理的反诉诉讼请求。案件诉讼费50元，反诉诉讼费50元，合共100元由其乐公司承担。

上诉人其乐公司不服原判，向本院上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，自相矛盾。1、朱某某离开其乐公司是自动离职，公司从未表示要辞退朱某某；2、公司未拖欠朱某某一分一毫的所谓工资、补助。从朱某某一审时提供的《业务员守则》来看，如果朱某某收取底新、补助的话，其销售提成只能按其销售货物后收回货款的3%计算。而事实上，朱某某与公司另行约定了销售提成的计算方法，朱某某从2001年4月1日起按其销售额收回货款的20%左右从公司收取高额报酬，而公司则不需再支付底薪及补助。现朱某某既按旧的《业务员守则》来要求支付底薪、补助，又按新的报酬方式要求支付销售提成，一审法院既认定了双方对报酬方式已经变更，又按未变更前判令公司支付所谓的工资、补助，岂不是自相矛盾。故上诉请求：1、撤销原判；2、判令上诉人无需支付朱某某工资、补助、经济补偿金及额外经济补偿金；3、本案诉讼费由朱某某承担。

上诉人其乐公司在二审诉讼期间没有提供新证据。

朱某某对其乐公司的上诉提出答辩称：1、朱某某被长期拖欠各项工资以及被无理辞退是不可争议的事实。在一审中朱某某已经提供了充分的证据去证明被答辩人长期拖欠朱某某底薪、补助工资、提成工资以及违法提留风险金，拖欠金额多、时间长，而且，根据最高人民法院《关于审理劳某争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“用人单位有下列情形之一迫使劳某者提出解除劳某合同的，用人单位应当支付劳某者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。(三)克扣或无故拖欠劳某者工资的。”由于其乐公司存在长期克扣、拖欠各项工资的事实，因此，在此情况下，无论朱某某被辞退与否，均有权要求支付应得的报酬以及相关的经济补偿金。2、提成工资、底薪、补助均是朱某某合法、应得的劳某报酬。根据双方认可的证据《业务员守则》第6、7条规定，业务员是同时享受底薪、补助及提成工资待遇的，这两条并不矛盾，也不存在选择性。到了2001年4月，双方只是改变了提成工资的计算方式，但并不影响这两条规定的继续执行。其乐公司无任何事实依据和理由予以否认。对于上述两个问题一审法院已经作出了公正的判决，朱某某没有异议。朱某某只是对未结算但双方确认的（略）.42元销售额是否应结算和支付提成工资给朱某某的判决部分有异议，并已提出上诉。请人民法院查清事实，切实维护劳某者的合法权益，驳回其乐公司的上诉，并支持朱某某的上诉请求。

上诉人朱某某也不服原审判决，向本院上诉称：朱某某在一审反诉中提出的（略）.42元销售额，公司理应支付提成工资（略）.69元及25%的经济补偿金（略）.67元给朱某某的诉求，一审法院以“因双方约定按厂内实价计算，双方对其尚未核对具体提成金额，故被告提出的该主张，理由不充分”为由予以驳回。一审法院上述判决是不顾事实及法律而作出的不公判决。从仲裁到一审庭审阶段，双方对事实存在的（略）.42元销售额及其提成工资的计算方法(即不再扣点以商场价减厂内实价计算)均无异议，而且仲裁庭及一审法院均认定了这个事实。在这个事实上，作为用工单位的被上诉人，一直未结算及支付提成工资给上诉人，已是明显的违法行为。另一方面，这（略）.42元的销售额是从2001年初到2003年初长期积累起来的(见一审证据《番禺顺德区域应收情况》)，当中包含多个型号品种。由于所有原始单据均掌握在其乐公司手里，只有其乐公司才能按照不同品种的不同差价具体计算出提成工资。在其乐公司负举证责任的前提下，一审期间不举证，又不结算，故造成朱某某只能按平均差价(22%)来计算提成工资的责任及过错均在于其乐公司，而所产生的不利后果也应当由其乐公司承担。此外，从2001年4月双方改变提成工资计算方式后，朱某某是要为其乐公司负担相当重的销售费用的，而上述销售额的全部销售费用已经由朱某某实际支付或由其乐公司在以往计算提成工资时予以扣除了(已提交的提成工资表就能充分证明这一点)。因此，一审法院仅以“双方对其尚未核对具体提成金额”为由作出不公平的判决。即使按平均差价来计算提成工资是不合理的，而按最小的差价(商场价减厂内实价最小差价约为15%)来计算总是合理的。（略）.42元销售额确实是朱某某经三年多付出劳某和金钱才辛苦积累起来的，按约定得到提成工资是劳某者合理合法的要求。请求撤销原判，改判其乐公司支付朱某某各项工资、经济补偿金合共（略）.57元；上诉费用由其乐公司承担。

朱某某在二审诉讼期间没有提供新证据。

对朱某某提出的上诉，其乐公司没有提出答辩。

鉴于双方对尚未结算提成的销售额（略）.42元予以确认，但按照《业务员守则》约定销售额提成是收回货款后提成，上述19万多元销售额到底收回多少货款，朱某某称送货单据等材料均在其乐公司处，只有其乐公司才知道收回多少。朱某某的意见合符情理，其乐公司对此也未提出反驳，但陈述过有部分销售款是肯定收不回。本院为查明案件事实，向其乐公司发出举证通知书，要求其乐公司对上述19万多元销售额，已收回货款的多少，未收回的多少进行举证，均以原始单据作为证据提交。超过本院规定的举证期限，其乐公司未能提供证据。

本院认为：本案争议的焦点有二，一是朱某某在其乐公司工作期间，销售提成提高以后，是否还应支付工资和补助。二是朱某某19万多元的销售额应否计算提成。朱某某入职其乐公司，双方虽然没有签订书面劳某合同，但已形成事实上的劳某关系。朱某某在其乐公司任业务经理期间为该公司销售产品，依据该公司制订的《业务员守则》的规定及其销售业绩领取底薪、补助及提成奖金。2001年4月起，双方对销售提成计算方式进行了变更，但没有约定对《业务员守则》关于底薪及补助随之变更。故原审依证据认定双方变更了销售提成计算方式，而没有变更底薪及补助是正确的。其乐公司上诉认为双方变更了销售提成计算方式，朱某某已收取了高额报酬，其乐公司就不应再支付底薪和补助给朱某某，其乐公司的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。《业务员守则》第七条规定，业务员销售额提成的原则是按销售后所收货款提成，而不是按销售额提成。双方对尚未结算提成的19万多元的销售额是否应该计算提成存在争议。其乐公司认为上述该笔货款尚未收回，按照《业务员守则》的约定，不应提成。朱某某认为，该笔货款是否收回或收回多少，只有其乐公司才知道，因为所有送货单据都在其乐公司，其乐公司对此没有提出异议也没有反驳，朱某某上述理由成立。为此，本院为查明事实，向上诉人其乐公司发出举证通知书，就朱某某销售19万多元的销售额，已收回货款多少，未收回货款的多少，限期其乐公司举证。限期届满，其乐公司没有向本院提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据最高人民法院上述规定，本院推定朱某某请求计算提成的上述（略）.42元销售额的货款已全部收回，其乐公司应向朱某某计算该部分销售额的提成工资。根据双方确认的提成的比例在22%至20%之间，本院确定以该比例的最低点20%计算，（略）.42元销售额应计提成工资为（略）.08元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项以及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定，判决如下：

一、维持佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决第一、第二项。

二、撤销佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决第三项。

三、上诉人顺德市X镇其乐卫生用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人朱某某给付销售提成工资（略）。08元，上述所有款项若逾期给付，则按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元、反诉费50元，二审案件受理费各50元，共200元，由上诉人顺德市X镇其乐卫生用品有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长许暖安

代理审判员陈治艳

代理审判员麦嘉潮

二00四年七月二十七日

书记员闫春德