上诉人（原审被告）徐州市辰钢工程机械有限公司

法定代表人张某

委托代理人伊某

被上诉人（原审原告）杜某

委托代理人李某乙

上诉人徐州市辰钢工程机械有限公司（以下简称辰钢机械公司）因与被上诉人杜某建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2011）鼓民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辰钢机械公司的委托代理人伊某，被上诉人杜某的委托代理人李某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

经审理查明，2009年9月12日杜某与辰钢机械公司签订了合同价款分别为529000元、456000元的钢结构厂房合同书二份。辰钢机械公司已向杜某支付工程款33.14万元。工程土建部分，辰钢机械公司支付给案外人裴维军4.3万元土建款、杜某支付了6.8万元土建款。原审过程中双方当事人共同认可扣减行车款48500元、扣减4.3万元土建款。

2009年11月2日，原徐州市X区城市管理行政执法局作出徐九执法改字（2009）第X号通知书，该通知书称：徐州市辰钢工程机械有限公司，经查，你单位于2009年11月2日九里村三队处进行搭建建筑物（生产性厂房）的行为，已违反《城市市容和环境卫生管理条例》第14条的规定，现责令你单位立即自收到本通知书之日起按下列要求改正：1、立即停止上述行为。2、立即补办相关手续，无手续限三日内自动拆除。

2011年10月26日，原审法院依职权到市规划局调取涉案工程的规划手续，经查涉案工程无规划许可证等。

原审法院认为，关于合同价款的确定问题。本案双方当事人在2009年9月12日签订了两份不同价款的合同，杜某陈述签456000元合同不是其真实意思表示，签该合同是为了应付案外人“裴维君”的，不让案外人裴维君插手工程的事，真实的合同价款为529000元，杜某提供了2009年9月5日合同草案及2009年9月12日合同文本（529000元），同时提交了录音材料等证据，而辰钢机械公司仅提供了2009年9月12日合同文本（456000元），根据证据优势规则及当事人的陈述，法院依法认定杜某与辰钢机械公司签订的合同价款为529000元。

关于杜某主张某加22547元工程款问题。杜某向法庭提交了图纸一份及照片一张，根据杜某提供的证据无法确定其所谓增加的工程量及工程价款，杜某依法应承担举证不能的法律责任，故法院依法对该项请求不予支持。

关于杜某请求的工程款确定问题。辰钢机械公司已支付给杜某工程款331400元。庭审中双方当事人共同认可扣减行车款48500元、共同认可扣减43000元土建款，根据上述确定的合同价款为529000元，故法院依法支持工程款106100元（529000元-48500元-43000元-331400元=106100元）。

关于违约金问题。自然人或法人从事的民事法律行为不能违反法律或者行政法规的规定，否则，其诉讼请求不受法律保护。就本案而言，辰钢机械公司的厂房建设未取得相关规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，涉案工程属违法工程，而杜某与辰钢机械公司签订涉案合同时应有审慎注意审查对方工程合法性的义务而未尽到该义务，杜某与辰钢机械公司签订的合同应属无效合同，无效合同的违约金请求不受法律保护，故针对杜某的40000元违约金请求，依法不予支持。综上，原审法院判决：（一）徐州市辰钢工程机械有限公司于判决书生效后十五日内给付杜某工程款106100元。（二）驳回杜某的其他诉

讼请求。

上诉人辰钢机械公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人在2009年9月12日签订了一份价款为456000元的合同，价款为529000元的合同是在2009年9月5日签订的。从被上诉人的陈述看，529000元的合同也不是9月12日签订的。一审判决认定，456000元的合同是为了应付案外人裴维君而签订的，就是说明529000元的合同是在456000元的合同之前订立的。合同价款应当以后一份合同约定的价款为准，且从被上诉人提供的两份其与裴维君签订的两份合同可以证实上诉人与被上诉人履行的是价款为456000元的合同。因此，应当以456000元为双方的结算依据。2、被上诉人提交的录音不完整，是被上诉人删改过的，不能作为定案证据使用。

被上诉人杜某答辩称：1、一审认定本案合同价款事实清楚，运用证据规则正确，一审法院对被上诉人提供的录音证据即合同价款的采纳符合法律规定，同时根据上诉人上诉状所说的理由而言一审法院认定被上诉人提供的合同为真实合同也是正确的，这是因为上诉人在他的上诉状中也认可合同价款应当以后一份合同约定的价款为准，上诉人在本案中提供的合同为2009年9月5日签订，而被上诉人提供的合同文本是在2009年9月12日签订的，所以一审法院即使按照上诉人的理由认定合同文本的真实性，也应该是认定被上诉人的合同文本是真实合法有效的。2、一审法院认定合同无效，并不支持被上诉人的违约金的诉讼请求是适用法律错误，一审法院判决本案涉诉合同无效是错误的。

二审期间双方当事人均未向法庭提供新的证据。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方签订的工程施工合同效力如何认定。2、双方工程款数额如何确认。

本院认为，1、关于工程施工合同效力问题。上诉人在没有建设规划许可等相关建设批准文件的情况下，将其工程发包给没有资质的被上诉人杜某承建，违反了法律、法规的强制性规定，双方当事人签订的建设工程施工合同应属无效合同。但是对于该工程的工程款双方已经达成合意，且该工程现在上诉人已经实际使用，作为工程的受益人，上诉人应当就未支付的工程款部分向被上诉人支付。

2、关于工程价款数额确定问题。从双方在原审期间提供的合同，及双方当事人的电话录音及当庭陈述可知，双方当事人最后履行的合同工程价款应当是529000元。上诉人主张某工程价款是456000元，但是上诉人提供的证据无法证明双方结算的依据是456000元的合同款。而从被上诉人提供的电话录音中上诉人的法定代表人就该工程的结算情况的陈述也可以看出，双方结算依据是529000元，而非456000元。上诉人认为，电话录音证据系被上诉人删减后的，但是上诉人并未向法庭提供相应的证据证明其此项主张。因此对于电话录音依法可以作为证据使用，结合双方在原审期间提供的其他证据，原审法院将529000元作为双方结算依据并无不妥。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2422元，由上诉人徐州市辰钢工程机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长秦国渠

代理审判员李某

代理审判员黄翔翔

二0一二年五月十七日

书记员孙玉娟