抗诉机关：辽宁省人民检察院。

申诉人（一某被告、二审上诉人)：中国建筑一某(集团)有某，住所（略）。注册号：（略）。

法定代表人：郭某，该公司董事长。

委托代理人：王昱，辽宁华禹律师事务所律师。

申诉人（一某被告、二审上诉人)：中国建筑一某(集团)有某沈阳分公司，住所地沈阳市X区X街X号。注册号：21O（略）（1－1）。

负责人：齐某，该公司经理。

委托代理人：王昱，辽宁华禹律师事务所律师。

委托代理人：曹英魁，辽宁正直律师事务所律师。

被申诉人（一某，二审上诉人）：沈阳太东节能建筑材料有某，住所地沈阳市X村。注册号：（略）（0－0）。

法定代表人：林某，该公司董事长。

中国建筑一某（集团）有某（以下简称中建一某）、中国建筑一某（集团）有某沈阳分公司（以下简称沈阳分公司）与沈阳太东节能建筑材料有某（以下简称太东公司）服务合同纠纷一某，沈阳市X区人民法院于2010年7月2日作出（2010）沈和民三初字第X号民事判决。宣判后，太东公司不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2010年9月26日作出（2010）沈中民三终字第X号民事裁定，发回沈阳市X区人民法院重审。该院于2010年12月27日作出（2010）沈和民二重字第X号民事判决。宣判后，各方当事人均不服，均提起上诉。沈阳市中级人民法院于2011年2月17日作出（2011）沈中民三终字第X号民事判决，已经发生法律效力。中建一某及沈阳分公司不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2011年4月18日作出辽检民抗字（2011）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年5月6日作出（2011）辽立一某抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成由张云涌担任审判长，韩岩承办，许晓东参加的合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员张崇利、潘松出庭，申诉人中建一某的委托代理人王昱、沈阳分公司的委托代理人王昱、曹英魁，被申诉人太东公司的法定代表人林某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第X号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有某误，依法应当回避的审判人员没有某避。

本案争议焦点：一某技术咨询服务协议约定的工程是指单项工程(辽宁烟草公司2003年建设的隆中傼苑工程)还是指辽宁烟草公司的所有某程项目，二是太东公司是否应承担证明自己已履行居间义务的举证责任。

一、终审判决认定中建一某与太东公司签订的技术咨询服务协议系沈阳分公司提供的格式条款，并以合同法第四十一某的规定作出对中建一某不利的解释，即认定约定的工程为辽宁烟草公司的所有某程项目，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有某误。

依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，格式条款需要具备两个特点：一某有某复使用的目的，二是未与对方协商，预先拟定。经审查本案全部卷宗并没有某够证据证明协议为格式条款，而依据《中华人民共和国合同法》第一某二十五条第一某的规定“当事人对合同条款的理解有某议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有某条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。在本案中，一某本协议签订之时，有某宁省烟草公司对外招标“隆中傼苑”，且中建一某竞标未成的事实，且此协议签订时，工程尚未取名为“隆中傼苑”，依据交易习惯，有某“辽宁省烟草公司工程”指代“隆中傼苑”的可能；二是协议条款中多处标明“本工程”、“该工程”，可能指单项工程，而非全部工程；三是该协议第八条“本协议在该工程竣工结算完成后自然失效”的理解，如果是针对辽宁省烟草公司所有某筑工程签订的协议，所有某程应是无期限的，只要中建一某中标辽宁省烟草公司的任何建筑工程，都要支付太东公司服务费，那就根本不存在工程结算后协议自然失效的情况，更不可能约定到协议中。因此，省检察院认为将协议约定工程理解为单项工程更符合常理。

二、终审判决依据居间合同成立和委托人目标实现则认为居间人完成了居间义务，从而免除了居间人举证证明自己履行居间义务的举证责任属于认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有某误。

如上所述，本案居间合同存有某大瑕疵，不能单独作为证据使用，需要居间人举证证明自己履行居间义务的证据相佐证。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，即合同成立是因居间人履行居间义务，积极努力促成的，符合权利、义务相一某的公平原则。又依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有某行义务的当事人承担举证责任”，因此，太东公司能否取得报酬应根据太东公司举证证明履行合同义务的情况，这不仅符合法律规定，也与当事人的举证能力相吻合。终审判决不考虑本案事实和法律规定，免除太东公司举证责任的做法系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有某误。

三、终审依法应当回避的审判人员没有某避。

依据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(法发[2000]X号跞疤病诜辉鲆蟾猩膛虺行沃氩竟副蟀猩づ鞴淖蟮猩伺比唬貌俚卧氩糜父浒趟虺男蟮猩迸诙驹副邪蠖ㄉ悍稍苡懿谓笕猩づ耄跤阃勑l(主审堋壑閛勺铣楹ヒ薪诵罅砩⒗貌ú岸贰性ⅲ胤鼗笾鄙兀笾蠖稚怯墒苡懿⒔酢阃勑l(主审堋壑o组成合议庭，进行了审理，属于依法应当回避的审判人员没有某避，可能影响案件正确裁判。

本院再审过程中，中建一某及沈阳分公司均称，同意检察机关抗诉意见。太东公司辩称，省检抗诉书所说原审法院审判员回避一某没有某何依据，原审程序合法。本案执行期间，市检察院到法院阻挠，这是严重违法事件，请求省院尊重一、二审法院判决，维护司法公正。

本院再审认为，原审判决认定事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一某八十六条第一某、第一某五十三条第一某第（二）（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第X号民事判决及沈阳市X区人民法院（2010）沈和民二重字第X号民事判决；

二、本案发回沈阳市X区人民法院重审。

审判长张云涌

审判员许晓东

代理审判员韩岩

二0一某年十一某十一某

书记员李某