上诉人（原审原告）汤某，住所（略）。

被上诉人（原审被告）洪江区商业系统改制企业物业管理办公室，住所（略）。

负责人刘某，该单位主任。

被上诉人（原审被告）洪江区商业行业管理办公室，住所（略），组织机构代码（略）-9。

法定代表人谢某，该单位负责人。

以上二被上诉人的委托代理人朱跃洪，住所（略）。

上诉人汤某因与被上诉人洪江区商业系统改制企业物业管理办公室（以下简称洪江区X区商业行业管理办公室（以下简称洪江区行管办）劳动争议一案，不服湖南省洪江人民法院于2011年9月23日作出的（2011）怀洪民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月16日受理后，依法组成由本院审判员向武担任审判长，审判员彭湘平、胡海雄参加的合议庭，于2011年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人汤某、被上诉人洪江区商业系统改制企业物业管理办公室负责人刘某、洪江区商业行业管理办公室法定代表人谢某以及二被上诉人的共同委托代理人朱跃洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：汤某系原洪江区饮食服务公司经理，2001年3月23日因工受伤，同年8月26日出院，2001年9月14日洪江区劳动局给其发放了湘（洪区）工伤字X号工伤证，2002年7月，洪江区劳动鉴定委员会评定汤某为六级伤残，汤某出院后继续留在原单位上班，任党支部书记，2003年4月9日，汤某向洪江区商业总公司党委提出申请，请求带薪离岗休息，2003年4月14日，经上级主管部门批准，汤某带薪离岗休息，休息期间工资待遇按该公司本人现行标准的95%享受。汤某带薪离岗休息后至今，单位一直在按其工资的95%进行发放。2005年7月1日至2011年1月1日期间，湖南省对于企业工伤人员伤残津贴逐年增加，2005年7月1日起每人每月增加45元、2006年7月1日期每人每月增加80元、2007年7月1日起每人每月增加80元、2008年1月1日起每人每月增加100元、2009年1月1日起每人每月增加110元、2010年1月1日起每人每月增加120元、2011年1月1日起每人每月增加140元。汤某在得知企业工商人员伤残津贴每年增加的政策后，多次找到单位领导要求增加伤残津贴，无果后，于2011年4月22日进行了上访，并于2011年6月14日以洪江区物管办为被申请人向洪江区劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，因被申请人洪江区物管办没有法人主体资格，洪江区劳动争议仲裁委员会于2011年6月27日作出了洪区劳仲不字(2011)第X号不予受理案件通知书。另查明，1999年12月2日，原洪江区饮食服务公司制订了《饮食服务公司退休人员2000年度公费医疗暂行规定》，汤某因工受伤的医疗费已参照该规定进行了报销；2003年11月5日，怀化市X区管理委员会同意成立洪江区物管办，管理破产企业的资产出让、租某、经营所得；2005年3月16日，怀化市X区管理委员会同意改制后的原洪江区X区物管办，隶属于洪江区行管办领导，人、财、物划归物管办管理；汤某在2005年3月以前的工资系原洪江区饮食服务公司发放，以后的工资系洪江区物管办发放。

原审认为，本案争议的焦点为：1、汤某带薪离岗后享受待遇的性质。首先，根据汤某工伤时的法规《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条（四）项“伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金。”之规定，职工工伤六级伤残，企业难以安排工作的，工伤职工可以享受伤残抚恤金，而对于工伤后继续在用人单位工作，保持正常劳动关系的职工，是以正常的工资支付劳动报酬，而不是发放伤残抚恤金。本案中，汤某作为原洪江区饮食服务公司全民所有制职工，2001年8月工伤出院后，继续在原单位工作，任党支部书记一职，2003年4月汤某离岗休息后仍与洪江区商业系统改制企业物业管理办公室保持正常的劳动合同关系，享受本人现行95%的工资待遇，而不是领取伤残抚恤金方式享受工伤待遇；其次，如果依《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条（四）项之规定，汤某只能每月领取本人工资70%的伤残抚恤金，而不是领取批复的本人工资的95%的工资报酬。单位这样做，实际上是考虑到汤某作为公司经理，对企业曾做出过较大的贡献，汤某申请带薪离岗，保留劳动关系，实为企业提高了其待遇，给予其在职职工的工薪待遇，当时汤某领取离岗工资既是双方的合意行为也没有侵犯工伤职工的合法权益，且双方一直在按此批复执行至今，并没有发生争议；第三，根据现行《工伤保险条列》第三十六条第一款第二项之规定“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”，汤某离岗休息后，保留劳动关系，享受95%的离岗休息工资不违反相关法规规定，可以继续履行；最后，引起本案纠纷的原因是，从2005年7月起，为体现党和国家对广大工伤人员的关怀，国家对工伤职工的伤残津贴逐年逐月进行提高，而企业职工工资的增长并没有伤残津贴快，造成汤某如果享受伤残津贴标准，会高于离岗工资待遇标准，进而否定一直拿离岗工资的事实。综上，该院认为，确认汤某申请带薪离岗后继续拿本人现行95%的工资的性质不是伤残津贴，而是离岗工资；汤某的第二项、第三项诉讼请求基于的是一直在拿工伤伤残津贴的职工，而本案汤某一直在拿离岗工资，且我国法律并不存在工伤职工可以同时享有工伤津贴和工资的规定，对于洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室抗辩的汤某在主体上不符合按湘劳社政字（2006）第X号、湘劳社政字（2006）第X号、湘劳社政字（2007）第X号、湘劳社政字（2008）第X号、湘劳社政字（2009）第X号、湘人社政字（2010）第X号、湘人社发（2011）第X号文件规定增加伤残津贴的意见，予以采信。2、对于汤某请求工伤住院期间伙食补助款1226.4元的问题。无论是依据工伤时的相关规定，即《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”还是现行规定，即《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”汤某应当自劳动争议发生60日内向劳动仲裁部门申请仲裁，或者在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》生效后一年内申请仲裁。本案中，汤某在受伤十年后才提出要求洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室支付住院伙食补助费的请求不符合法律规定，不予支持。据此，依据《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条（四）项、《工伤保险条列》第三十六条第一款第二项、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回汤某的诉讼请求。本案受理费10元，由汤某负担。

一审宣判后，汤某不服，向本院提出上诉称：1、一审法院认定事实不清，2、一审法院适用法律不当，3、一审法院关于上诉人享受的伤残抚恤金系“离岗工资”属于认定性质不当。

被上诉人洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予以维持，2汤某称“上诉人上班时基本工资、奖某、津贴全额发放，没有拿过95%的工资”印证了被上诉人的观点，3、汤某诉请补发住院期间伙食补助款1226.4元的工伤待遇的请求明显超过1年的仲裁时效期限，依法不应当得到支持，4、汤某要求被上诉人提供历年工资表及要求原审法院调查取证，因该“工资表”明显与本案争议事实无关，故原审法院不予准许的做法并无不当，5、汤某工伤伤残定级后继续在原单位工作，担任党支部书记，故无论是按《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条还是按《工伤保险条列》第三十六条的规定，汤某均不符合工伤后难以安排工作的情形，其享受的工资待遇不是“伤残抚恤金”。

二审期间，上诉人汤某提交了胡小亮的证人证言，拟证明其是因不能胜任工作而应领导要求离岗休息的；被上诉人洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室未提出新证据。

对于上诉人提交的胡小亮的证人证言，由于其不符合新证据的规定，本院不予采信。

本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为：2003年4月9日汤某向怀化市X区商业行业管理办公室提出带薪离岗休息的报告并被批准。该报告的内容为：““因工负伤致残，大部丧失劳动能力，难以坚持工作，特此申请带薪离岗休息”。该报告明确汤某是因工伤残难以坚持工作，无法胜任工作，此情形完全符合《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条规定的“企业难以安排工作的”规定。因此，该报告被批准后，应当认定为怀化市X区商业行业管理办公室同意汤某自此离岗并开始享受伤残抚恤金。根据《工伤保险条例》第三十四条（二）项第一款“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”之规定，汤某的离岗休息报告被批准后，用人单位给其发放95%的工资待遇，并没有违反法律的规定，应予认可，但给其发放待遇的性质应为伤残津贴，而不是离岗工资。国家对伤残津贴调整后，汤某也应当享受相应的国家调整政策。2005年7月起汤某的伤残津贴应当随国家政策规定上涨。经计算从2005年7月1日起至2011年12月30日止，二被上诉人应支付上诉人汤某伤残津贴增加额7620元。对于汤某要求被上诉人支付工伤住院期间伙食补助款的诉讼请求，由于其已经超过了《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的仲裁时效，且不存在时效中断、中止情形，本院不予支持。

综上，上诉人汤某上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省洪江人民法院（2011）怀洪民二初字第X号民事判决；

二、被上诉人洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室支付上诉人汤某拖欠的伤残津贴7620元，此款限本判决生效后10日内付清；

三、被上诉人洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室从2012年1月起按相关政策支付上诉人汤某伤残津贴；

四、驳回上诉人汤某的其他诉讼请求。

如果洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由洪江区商业系统改制企业物业管理办公室、洪江区商业行业管理办公室负担。

本判决为终审判决。

审判长向武

审判员胡海雄

审判员彭湘平

二0一一年十二月十二日

代理书记员陈思思