公诉机关驻马店市X区人民检察院。

被告人雷某，男。因本案于2011年6月1日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于驻马店市看守所。

辩护人翟某，河南文苑律师事务所律师。

辩护人王某某，河南精锐律师事务所律师。

驻马店市X区人民检察院以驻驿检刑诉(2011)X号起诉书指控被告人雷某犯非法经营罪，于2011年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市X区人民检察院指派检察员王某起出庭支持公诉，被告人雷某及其辩护人翟某、王某某到庭参加诉讼。期间因公诉机关提出补充侦查，本案延期审理两次。经河南省高级人民法院批准，延长本案审理期限一个月。现已审理终结。

驻马店市X区人民检察院指控，2009年3月至2011年2月间，被告人雷某在明知“瘦肉精”（学名盐酸克伦特罗）危害性某情况下，为出售牟利，以每千克130元左右的价格，从陈某伟（已判决）处购进“瘦肉精”54笔约745千克，货款共计97019元。

2010年间，被告人雷某以每千克160元的价格先后向周某（另案处理）出售“瘦肉精”共计80千克，周某分四次向雷某在中国农业银行开设的账户打入货款共计12800元。

2011年1月8日，被告人雷某以每千克160元的价格通过中国邮政物流向周某出售“瘦肉精”20千克，周某支付给雷某现金3200元。

公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定结论及有关书证等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定对被告人雷某以非法经营罪惩处。

被告人雷某辩称，他的行为不构成非法经营罪；并称他原在侦查、检察机关的供述不是自己的真实意思表示。还辩称：一、关于指控他从陈某伟处购买745千克“瘦肉精”的事实，“李某”即陈某伟曾与他电话联系推销“瘦肉精”，后由他妻子直接联系价格，他发现有假货后就不再与陈某系。他曾在发货人为“李”和“刘建业”的托运协议单上签“雷”字取货两次，但都是他妻子使用他的手机号（尾号9144）或他儿子的手机号（尾号6668）与陈某伟电话联系购买，其它未签字的托运协议单均与他无关。二、关于公诉机关指控他向周某销售“瘦肉精”的事实，因他与周某之间有生猪交易，多采用转帐或现金结算，他仅在2011年1月向周某出售“瘦肉精”10公斤，其余指控均不属实。

辩护人对指控雷某犯非法经营罪的定性某持异议，但认为应以雷某向周某出售“瘦肉精”10千克为事实定罪量刑。理由：一、认定雷某所称的“李某”与陈某伟、发货人“刘建业”为同一人的证据不足；二、金辉物流公司托运协议单中注明的货物信息仅有“原料”、桶某、运费等，有雷某签字的仅有两张，认定雷某从陈某伟处购买“瘦肉精”的事实不清、证据不足；三、周某与雷某之间有生猪买卖生意，通过物流送货或银行汇款进行业务往来并非是为买卖“瘦肉精”，应以雷某供认的10公斤认定二人买卖“瘦肉精”的事实；四、雷某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且系初犯，建议对其判处有期徒刑一年或适用缓刑。

经审理查明，2010年至2011年3月，被告人雷某明知国家严禁使用盐酸克伦特罗饲养生猪，且使用盐酸克伦特罗饲养的生猪流入市场会对消费者身体健康、生命造成危害，仍从陈某伟（已判刑）处购买盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）稀释粉用于销售。2010年9月，雷某以每千克160元的价格，在驻马店市X区将80千克盐酸克伦特罗稀释粉销售给从事生猪买卖生意的周某（另案处理），周某先后于2010年9月2日、6日、13日和19日分四次向雷某的银行帐户支付货款共计12800元。2011年1月8日，雷某又在通过中国邮政物流向周某销售盐酸克伦特罗稀释粉20千克，周某向雷某支付现金3200元。

针对指控事实，公诉机关在庭审中提供了下列证据：

1.被告人雷某到案后供述，证明：他知道对猪使用瘦肉精有害，人吃了猪内脏危害更大，但为了赚钱，他从2009年开始从郑州“李某”处购进并销售瘦肉精，直到2011年3月“瘦肉精事件”曝光。他购进的瘦肉精都是掺有稀释粉。

他购进瘦肉精通过邮政物流发货，他与“李某”只见过一次面，认不清对方。电话联系时“李某”用的手机尾号是6496，他先后使用自己尾号9144和尾号6668的手机和“李某”联系。郑州金辉物流公司的13份托运协议单是“李某”发货的货单，其中编号为（略）、（略）的货单收货人是他的亲笔签字“雷”，其它的货单虽没有签字，但他已取货。除第一次的5公斤外，之后的价格都是每公斤140元。

还证明，他将购买的“瘦肉精”销售给周某期间，除了买卖瘦肉精外，他和周某没有其他经济往来。他以每公斤160元的价格销售周某，周某般每收到两件货后通过他的银行帐户付一次款，有时付现金。编号为（略）的驻马店邮政物流的邮件详情单是他于2011年1月8日通过邮政物流向周某发了20公斤“瘦肉精”。农业银行的四张某款凭条显示周某购买“瘦肉精”后给他付款的情况，每笔都是两件货款3200元，四次共12800元。

被告人雷某当庭辩称：“李某”即陈某伟，曾与他电话联系推销“瘦肉精”，后由他妻子直接联系价格，他发现有假货后就不再与陈某系；他曾在发货人为“李”和“刘建业”的托运协议单上签“雷”字取货两次，但都是他妻子使用尾号9144或尾号6668的手机与陈某伟联系购买，其他未签字的托运协议单均与他无关，他曾与其妻子一起取“原料”。

2.证人周某证言，证明：他从雷某处购买的“瘦肉精”均为桶某，每桶10公斤，每公斤160元，雷某通过邮政物流给他发到新蔡，他再卖给养猪户，货物都是用封闭的白色圆形塑料桶某装，每桶某装10小袋白色粉状“瘦肉精”。2010年9月2日、13日、16日、19日分别向雷某的银行帐户存款3200元，均是他向雷某支付的“瘦肉精”货款，该账户除用于购买“瘦肉精”，没有其他业务。雷某还于2011年1月8日通过邮政物流给他发“瘦肉精”20公斤，他以现金形式付给雷某货款3200元。

3.证人陈某证言，证明：2009年他经人介绍联系上驻马店市一个雷某男子后，至少给雷某过90公斤瘦肉精，每公斤120元，最后一次交易是2011年3月份。每次都是以刘建业的名字分别从金辉物流、方圆物流发瘦肉精，物流代收货款后将货款转到他的建行卡上。他联系用的手机尾号是6496，雷某男子的手机尾号是（略）。

4.证人张某证言，证明：她在驻马店市X区金辉物流公司从事会计，负责接收从郑州发回来的货物和单据，通知货主提货，代发货方收取货款和运费。货物都附有一式五联的提货单，其中两联随货物从郑州金辉物流发回驻马店，一联给提货人，另一联在收货人凭证件前来提货、她收取代收货款和运费、提货人签字提货后作为存根，由她负责保管备查。雷某男子近一两年在她公司提货，提货时开一辆银灰色面包车，货单上的手机号是（略）。他提货很单一，每次都是用白色圆形带盖封闭的塑料桶某装，提货单上的货物名称是“原料”。给雷某男子发货的人在发货单上显示有时姓李，有时是“刘建业”，登记的电话尾号是6496。2010年3月21日至今的详细发货记录在郑州金辉物流公司电脑上可以查询，也存在客户提货时既没有签字也没拿走单据的情况。

5.书证：

⑴郑州金辉物流有限公司注明“李”、“刘建业”的发货人通过金辉物流发货详单统计表、承运合同书及托运协议单（红联随货同行）十三张，显示货物名称为“原料”、包装为“桶”及数量等内容，其中2009年1月18日（3桶）、2010年4月7日（1桶）两张某据上发货人分别为“李”、“刘建业”，收货人签字均为“雷”，其余单据“收货人签字”均空缺。

⑵河南省焦作市中级人民法院（2011）焦刑二初字第X号刑事判决书、河南省高级人民法院（2011）豫法刑一终字第X号刑事裁定书，对陈某伟等人以以危险方法危害公共安全罪判处刑罚。其中认定“陈某伟于2007年10月份至2011年3月份将从刘襄处购得的600余公斤盐酸克伦特罗（原粉）兑入淀粉，用搅拌机搅拌后，使用刘建业等假名销售给贺群启等人”。

⑶户名为雷某的农行借记卡查询清单及存款凭条，证明周某于2010年9月2日、6日、13日、19日先后分四次分别向雷某帐户存款3200元，共计12800元。

⑷河南中邮物流邮件详情单（编号（略）），显示2011年1月8日寄件人雷某，收件人新蔡周某，件数2件，资费6元。

⑸中国疾病预防控制中心《关于请提供“瘦肉精”相关材料的复函》、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心某具的关于“盐酸克伦特罗的危害性”的复函，证明：盐酸克伦特罗俗称“瘦肉精”，“瘦肉精”具有相当的毒性，动物食用后会在动物组织中形成残留，特别是可以残留于肝、肾、肺等内脏器官中。人食用残留有盐酸克伦特罗的肉及其制品后，会出现肌肉震颤、心某、战栗、头痛、恶心、呕吐等中毒症状，长期食用可诱发恶性某瘤等后果，严重者可致人死亡。我国严令禁止在饲料中添加盐酸克伦特罗。

⑹侦查机关出具的抓获经过及焦作市公安局“3.15”专案指挥部于2011年5月9日出具的“3.15”专案涉及驻马店市有关人员和线索的基本情况，证明：本案系焦作市公安机关在侦办“3.15”瘦肉精专案工作中侦查发现。驻马店市公安机关于2011年5月30日对雷某、雷某忠生产销售有毒、有害食品案立案侦查，次日将被告人雷某抓获。

⑺户籍证明，证实被告人雷某的刑事责任年龄。

⑻侦查人员李某冬、李某、王某彦、张某锋分别出具的情况说明，均证明：在办理雷某涉嫌犯罪一案过程中，没有对雷某采取威胁、引诱、殴打、辱骂等违法取证行为，对雷某的讯（询）问均是两名以上民警参与，笔录均由雷某本人认真阅读、核对无误后签名确认。

6.辨认笔录，证明：案发后经侦查机关组织辨认，被告人雷某及证人周某均准确辨认出对方即是与自己进行瘦肉精买卖的人。

经庭审查证，本院认为，公诉机关提供的上述证据取证程序合法，能够证明被告人雷某自2010年至2011年3月曾与使用手机尾号6496、化名“X”数量的证据不足的辩护意见，予以部分采纳。

关于公诉机关提供的被告人雷某到案后有关其向周某销售“瘦肉精”的数量、交易方式及付款方式的供述，与周某陈某能够相互印证，证实其二人因买卖“瘦肉精”产生经济往来的情况，并有相关物流单据、银行存款查询清单及凭条予以证实，足以认定。对被告人雷某及其辩护人提出其与周某之间有生猪交易，多采用银行转帐或现金结算，其向周某出售“瘦肉精”数量为10公斤的辩解及辩护意见，均不予采纳。

本院认为，被告人雷某非法销售禁止在饲料中使用的盐酸克伦特罗稀释粉共计100千克，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人雷某系被动到案，并无自动到案并如实供述罪行的自首情节，对其辩护人提出其系自首的辩护意见，不予采纳。根据被告人雷某的犯罪事实、性某和情节，依法应对其处五年以上有期徒刑并处罚金，故对辩护人提出建议对其判处有期徒刑一年或适用缓刑的辩护意见，不予采纳。

根据本案被告人的犯罪事实、性某、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

被告人雷某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（限于判决生效后十日内一次性某纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月1日起至2017年5月31日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

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审判长李某

审判员王某

审判员殷长河

二○一二年五月二十一日

书记员王某