上诉人（原审原告）奥斯丁工业有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界荃湾海盛路X号有线电视大楼X-X室。

法定代表人许某，董事。

委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，北京方氏卓越知识产权代理有限公司法务部经理，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某某，该委员会审查员。

上诉人奥斯丁工业有限公司（简称奥斯丁公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

第（略）号“x”商标（简称引证商标一，见下图）申请日期为2000年10月27日，专用权期限为2002年8月21日至2012年8月20日，核定使用于第9类的电路板（经由人造卫星、计某和电话）、计某控制软件（已录制）、连接电缆的连接物、电缆连接线等商品上，专用权人为休斯网络系统有限责任公司。

第（略）号“x”商标（简称引证商标二，见下图）申请日期为2005年9月14日，专用权期限为2008年11月28日至2018年11月27日，核定使用于第9类的印刷电路、电器联接器、插某、插某和其它连接物（电器连接）、电线接线器（电）等商品上，专用权人为奥斯丁半导体公司。

2007年4月23日，奥斯丁公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x”商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用于第9类的计某、计某外围设备、插某、插某和其它连接物（电器连接）、电线接线器（电）等商品上。

申请商标、引证商标一、引证商标二（略）

2009年6月23日，商标局作出《商标部分驳回通知》，决定：一、初步审定在“热调节装置”上使用申请商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“便携计某、计某、计某键盘、计某存储器、计某程序（可下载软件）、信息处理机（中央处理装置）、电线接线器（电）、计某外围设备、插某、插某、插某和其它连接物（电器连接）”上使用申请商标的注册申请，主要理由为：申请商标分别与在类似商品上已注册的引证商标一、引证商标二近似。奥斯丁公司不服该决定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。

2010年11月22日，商标评审委员会经审查作出商评字［2010］第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定》（简称第X号决定）。该决定认定：申请商标和引证商标一、二核定使用商品属于同一种或类似商品。申请商标由“x”构成，完整包含了引证商标一；申请商标与引证商标二同以“x”为显著部分构成要素。申请商标与两引证商标共存于同一种或类似商品上易使消费者混淆或误认为申请商标分别与两引证商标所有人存在联系。申请商标在复审商品上的注册申请已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定之情形。本案与别案不同，之前其他商标注册情况不必然为本案审理依据。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。

奥斯丁公司不服第X号决定，于法定期限内向一审法院提起行政诉讼。

以上事实有申请商标与两引证商标档案、商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书以及当事人的陈述等证据在案佐证。

北京市第一中级人民法院认为：本案争议焦点在于申请商标与两引证商标是否构成类似商品上的近似商标。申请商标由“x”及位于其下方的“x”及两横线构成，其中文字部分构成其显著识别部分。虽然引证商标一中的字母进行了一定艺术化处理，但其仍可被相关公众认读某“x”，而且，引证商标一“x”被完整地包含在申请商标中，且相互并无明显区别的含义，二者共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为存在某种关联，从而对产品的来源产生混淆误认。引证商标二中的“x”可理解为半导体，其使用在指定商品上显著性较弱，“x”构成引证商标二的显著识别部分。因此，申请商标与引证商标二的显著部分的构成要素均含有“x”，且二者无明显的区别含义，二者共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为二者亦存在某种关联，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，商标评审委员会作出的第X号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

奥斯丁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决和商标评审委员会作出的第X号决定；2、本案诉讼费由商标评审委员会承担。其上诉的主要理由是：1、申请商标与引证商标在读某、外形特别是含义上均区分明显，不构成近似商标。2、奥斯丁公司拥有第（略）号“x”商标，对该商标的字体排列方式进行调整并提出注册申请，应该获得核准注册。3、在申请商标申请日之前，引证商标二并没有注册或初步审定公告，商标评审委员会适用《商标法》第二十八条驳回申请商标注册属于适用法律错误，一审法院未就前述法律适用问题作出说明，属于遗漏重要事实问题。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

本案中，申请商标由分为上下两行的“x”英文及其下面的两横线构成，其中文字部分构成其显著识别部分。引证商标一为“x”英文，被完整地包含在申请商标中，且相互并无明显区别的含义，二者共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为存在某种关联，从而对产品的来源产生混淆误认。引证商标二由“x”构成，其中“x”意思为半导体，其使用在指定商品上显著性较弱，“x”构成引证商标二的显著识别部分。因此，申请商标与引证商标二的显著部分的构成要素均含有“x”，且二者无明显的区别含义，二者共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为二者亦存在某种关联，从而对产品的来源产生混淆误认。商标评审委员会第X号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。奥斯丁公司拥有第（略）号“x”图文组合商标不是申请商标获得注册的当然依据。

另外，《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当依据评审时的事实状态进行评审。本案申请商标申请日为2007年4月23日，被商标局驳回是2009年6月23日，复审决定作出是2010年11月22日，而引证商标二的申请日是2005年9月14日，注册日是2008年11月28日。申请商标的申请日晚于引证商标二申请日，申请商标评审时的事实状态是引证商标二已合法注册，因此商标评审委员会适用《商标法》第二十八条进行评审，并无不当，一审法院并未遗漏重要事实。

综上所述，奥斯丁公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由奥斯丁工业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一一年十月十八日

书记员张梦娇