上诉人（原审原告）南通凯辉服装有限公司（原南通凯辉工贸有限公司），住所地江苏省南通开发区民营经济园区。

法定代表人朱某某，总经理。

委托代理人韩某某，男，汉族，X年X月X日出生，华泰证券南通人民中路营业部员工，住（略），身份证编号：x。

被上诉人（原审被告）闽发证券有限责任公司，住所地福建省福州市X路X号环球广场28－X层。

诉讼代表人熊某某，闽发证券公司破产管理人负责人。

被上诉人（原审被告）北京辰达科技投资有限公司，住所地北京市西城区复兴门内南大街X号天银大厦A座西侧X室。

诉讼代表人熊某某，闽发证券公司破产管理人负责人。

上述两被上诉人的共同委托代理人李青蒿、孙钊，闽发证券公司破产管理人工作人员。

上诉人南通凯辉服装有限公司（下称凯辉公司）与被上诉人闽发证券有限责任公司（下称闽发证券公司）、被上诉人北京辰达科技投资有限公司（下称辰达公司）破产债权确认纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凯辉公司的委托代理人韩某某，被上诉人闽发证券公司与辰达公司的共同委托代理人李青蒿、孙钊到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

凯辉公司在一审的诉讼请求为：确认闽发证券公司应赔偿凯辉公司本金220.2万元（人民币，下同），利息损失42.x万元；辰达公司对上述债务承担连带赔偿责任。

原审查明，2003年8月15日，凯辉公司（甲方）与闽发证券公司（乙方）签订编号为69的《协议书》，约定凯辉公司将其x号证券账户及账户内价值1000万元的03国债（1）（证券代码：x）指定交易于闽发证券公司上海水电路证券营业部交易席位上，期限自2003年8月15日至2004年8月14日；在指定交易期限内，未经凯辉公司书面同意，闽发证券公司不得擅自买卖凯辉公司托管账户内的国债，不得随意办理撤销指定交易等转托管手续；闽发证券公司必须保证凯辉公司账户内国债的安全，应利用自身优势对影响国债价格的政策、市场因素等进行充分研究，给凯辉公司提供合理咨询，使其获得最大收益，规避市场风险；凯辉公司享有托管国债的所有权及收益权；闽发证券公司保证在协议约定的国债指定交易期限终止或凯辉公司要求终止指定交易后的三个工作日内，根据凯辉公司指令帮助其完成账户撤销指定交易或将卖出国债所得资金划至其指定账户等。

同日，凯辉公司（甲方）与闽发证券公司（乙方）签订《补充协议书》，约定闽发证券公司承诺凯辉公司账户内国债的年收益率为8.5%，计85万元，含国债的票面收益；闽发证券公司保证凯辉公司账户内国债的本金安全及本协议规定的收益，无论任何原因造成收益低于年收益率8.5%的水平，凯辉公司概不承担任何责任，均由闽发证券公司负责补足；闽发证券公司承诺分四笔向凯辉公司支付国债托管收益，分别为2003年8月22日前支付22万元，2003年11月15日前支付22万元，2004年2月15日前支付22万元，2004年8月17日前将收益19万元及本金1000万元划至凯辉公司账户，凯辉公司证券账户内的剩余资金划归闽发证券公司所有；如因闽发证券公司原因发生延迟，闽发证券公司需向凯辉公司按未付金额的每日万分之五支付违约金等。

2003年8月，辰达公司向凯辉公司出具《授权书》一份，以其在华泰证券南通人民中路证券营业部开立的证券账户（账户名称：刘勇，资金账号x）内的证券资产为闽发证券公司在前述协议中的履约行为提供担保，并授权凯辉公司在闽发证券公司未能履行义务时对账户内证券资产进行买卖、划款直至凯辉公司收回全部的国债本金、收益及相应的滞纳金。同时，辰达公司承诺在2003年8月25日至2004年8月24日期间担保账户内的资产总值不低于900万元，且只对该账户进行证券交易的操作，不进行任何的取款和转托管，直至凯辉公司收回托管国债本金及收益。

2003年8月15日，凯辉公司存入开立于华泰证券股份有限公司的x号资金账户1000万元。同日，凯辉公司的x号证券账户中买入03国债（1）9868手。2003年8月20日，凯辉公司在闽发证券公司上海水电路证券营业部开立资金账户，账户号为7273，账户名为凯辉工贸，指定交易x号证券账户。闽发证券公司分别于2003年8月22日、2003年10月15日、2004年2月15日向凯辉公司支付利息22万元、22万元和22万元，共计66万元。2004年5月21日至6月8日期间，凯辉公司从辰达公司开立于华泰证券南通人民中路证券营业部x号资金账户中共取款779.8万元。

2004年6月1日，因闽发证券公司回购业务存在重大风险隐患，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（下称中登上海分公司）对闽发证券公司国债回购质押券进行了转移占有，共计22个品种、88.61亿元(面值)。其中凯辉公司被转移占有9868手03国债（1）。截止2004年10月17日，闽发证券公司柜台系统显示，凯辉公司x号证券账户内持有03国债（1）共9868手。按2004年6月1日全价91.20元虚拟还原市值计算，03国债（1）9868手的市值为899.9616万元。

2005年7月8日，中国证监会作出“证监罚字[2005]X号”《行政处罚决定书》，取消闽发证券公司的证券业务许可，并责令关闭。同年7月15日，中国证监会作出“证监函[2005]X号”《关于委托中国东方资产管理公司成立闽发证券公司清算组的决定》，委托中国东方资产管理公司组织成立闽发证券公司清算组，负责闽发证券公司清算工作；清算期间，由清算组行使公司管理职权，清算组组长行使公司法定代表人职权。2008年7月18日，一审法院裁定立案受理闽发证券公司清算组申请宣告闽发证券公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、辰达公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产还债案。同年9月8日，指定闽发证券公司清算组为上述公司的管理人。2009年10月28日，一审法院裁定宣告上述公司合并破产；并认定辰达公司由闽发证券公司出资设立，与闽发证券公司在管理上和资产上严重混同，无独立的公司法人人格，是闽发证券公司逃避监管，违法违规开展账外经营的工具，应当与闽发证券公司合并清算。

2008年11月8日，凯辉公司向管理人申报一笔总额为475.25万元的债权,并认为该债权性质为有财产担保债权。2009年9月30日，管理人作出编号为“闽发债审字第X号”《债权审查结论通知书》，管理人确认凯辉公司的债权为普通债权，本金为x元，利息为x.10元，债权总额为x.10元。同年10月16日，凯辉公司就上述通知书向管理人提出书面异议。2009年10月29日，管理人作出编号为“闽发债审字第142-X号”《债权审查复核结论通知书》，管理人维持原债权审查结论。凯辉公司不服，遂诉至原审法院。

一审各方的争议焦点为：1.关于《协议书》、《补充协议书》以及《补充协议书》中有关保证国债年收益率8.5%的条款效力问题；2.关于凯辉公司要求返还委托资金并支付相应利息损失的主张能否成立问题。

关于争议焦点1，原审认为，现行的《中华人民共和国证券法》于1998年12月29日通过，先后经过2004年8月28日修正和2005年10月27日修订。本案《协议书》及《补充协议书》签订的时间为2003年8月15日，故本案应适用2004年8月28日修正前的《中华人民共和国证券法》。该法第一百四十三条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《补充协议书》中有关保证国债年收益率8.5%的条款，属于保底条款，违反了上述法条禁止性规定，应认定为无效条款。上述保底条款无效，并不影响《协议书》及《补充协议书》中其他条款的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，应认定《协议书》及《补充协议书》中其他条款合法有效。凯辉公司认为《协议书》及《补充协议书》整体无效的理由不能成立，不予支持。

关于争议焦点2，原审认为，凯辉公司与闽发证券公司签订《协议书》及《补充协议书》，双方之间形成委托代理法律关系。根据上述协议约定，闽发证券公司接受凯辉公司委托，只是利用自身优势，给凯辉公司提供合理咨询，使其获得最大收益;证券账户内的国债所有权并未发生转移，凯辉公司仍享有国债的所有权及收益权；在协议约定的国债指定交易期限终止或凯辉公司要求终止指定交易后的三个工作日内，凯辉公司有权指令闽发证券公司帮助其完成账户撤销指定交易或将卖出国债所得资金划至其指定账户。由于凯辉公司投入的1000万元资金，实际上已购买了相应的国债，凯辉公司无权再主张返还该笔资金及利息。故凯辉公司要求闽发证券公司、辰达公司返还委托资金并支付相应利息损失的主张不能成立，不予支持。

综上，原审认为，2004年6月1日，因闽发证券公司回购业务存在重大风险隐患，中登上海分公司将包括凯辉公司9868手03国债（1）在内的国债回购质押券转移占有。这样，事实上闽发证券公司已不能按照上述约定向凯辉公司履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，闽发证券公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在国债已灭失的情况下，闽发证券公司应向凯辉公司赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”另外，参照《最高人民法院》第五十五条第二款的规定，在债务人破产的情形下，违约赔偿应以债权人实际损失为计算原则。管理人在闽发证券公司破产债权审查中，对于债权人证券账户内国债灭失的赔偿额的标准，统一按照委托人账户内国债被中登上海分公司质押转移之日即2004年6月1日的国债市值来确定债权本金。管理人考虑到国债灭失日至闽发证券公司破产申请受理日债权人未能获得折价赔偿款，统一按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算利息。管理人确定的上述赔偿标准，统一适用于闽发证券公司破产债权中同种类情形，对广大债权人而言是公平的，并无不妥，予以认可。因此，闽发证券公司应向凯辉公司赔偿证券账户内国债按2004年6月1日的全价虚拟还原的市值899.9616万元。因《补充协议书》中有关保证国债年收益率为8.5%的保底条款无效，故凯辉公司依据该条款收取的66万元应从上述赔偿金额中予以扣除。辰达公司向凯辉公司出具的《授权书》关于保证凯辉公司的委托本金及收益的内容亦因违反上述规定而归于无效。凯辉公司从辰达公司账户中取出的779.8万元亦应从前述赔偿金额中予以扣除。扣除上述两笔款项后，闽发证券公司应向凯辉公司赔偿的金额为x元。同时，因闽发证券公司未及时向凯辉公司支付赔偿款，其应赔偿相应的利息损失。按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，自国债被挪用的次日计至闽发证券破产案件受理日，即x元自2004年6月2日计至2008年7月18日，经核算，为x.10元。所以，管理人在凯辉公司已对资金账户余额申报取回权的情况下，确认凯辉公司对闽发证券公司的债权总额为x.10元(其中本金为x元，利息为x.10元)，是正确的，予以认可。凯辉公司请求确认其对闽发证券公司享有的债权为220.2万元的诉讼请求不能成立，不予支持。辰达公司无独立的公司法人人格，是闽发证券公司逃避监管，违法违规开展账外经营的工具，该公司已与闽发证券公司合并清算。凯辉公司已向闽发证券公司申报债权，其不能再就同一笔债权要求辰达公司承担清偿责任。故凯辉公司要求辰达公司对债权承担连带赔偿责任的主张不能成立，不予支持。原审依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、凯辉公司对闽发证券公司的债权金额为x.10元；二、驳回凯辉公司的其它诉讼请求。一审案件受理费x元，由凯辉公司负担。

一审判决后，凯辉公司不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人闽发证券公司承诺保证资金安全及8.5%的年收益率，辰达公司也进行了担保。在此情况下凯辉公司才将资金交给其打理。保底条款是两份协议的核心条款，也是上诉人委托被上诉人理财的根本目的所在，根据现行法律规定，上诉人与被上诉人之间签订的协议书及补充协议因违反国家法律禁止性规定而无效。2、即便双方约定的委托理财年收益的保底条款无效，其余内容有效。因证券公司是专业机构，违反证券法的规定，以保障收益的方式欺骗客户前来理财，也应当对造成上诉人的损失承担完全的赔偿责任。3、一审把上诉人的损失界定为中登上海分公司2004年6月1日将被上诉人包括上诉人在内的国债转移占有日确定赔偿数额无法律依据，明显偏袒被上诉人。上诉人的损失范围为1000万元本金及相应利息。请求改判：1、确认闽发证券公司应赔偿上诉人本金220.2万元，利息损失42.x万元。2、辰达公司对上诉债务共同承担还款责任。

被上诉人闽发证券公司、辰达公司答辩称，1、上诉人和被上诉人之间签订的协议是有效的，无效的仅仅是固定收益条款。上诉人与被上诉人之间是委托关系，上诉人作为委托人是资金账户内资金的所有人，应当承担相应风险。2、上诉人主张按照委托资金1000万元承担赔偿责任，不符合法律规定，因为是委托关系，闽发证券在委托权限内购买了国债，其行为的法律后果应由上诉人自行承担责任，上诉人主张闽发证券公司返还1000万元没有法律依据。3、根据民法通则第一百一十七条规定，上诉人账户内的国债因被闽发证券公司挪用已经灭失不能返还，因此被上诉人按照国债灭失的时间2004年6月1日的全价虚拟还原市值计算的折价赔偿款为x元符合法律规定，并且这也适用于闽发证券公司其他破产债权人的相同类型债权。被上诉人应该支付给上诉人的赔偿款为x元，因没有及时返回赔偿款，对上诉人的利息损失予以赔偿，为x.1元，最终上诉人对闽证券公司的破产债权为x.1元。

在二审审理过程中，各方当事人对原审认定的事实无异议，对此，本院予以确认。

二审各方当事人争议焦点为：1、闽发证券公司与凯辉公司签订的《协议书》、《补充协议书》的效力；凯辉公司可否主张闽发证券公司支付1000万元本金及相应利息损失。2、辰达公司应否与闽发证券公司共同承担还款责任。对此，本院予以分析并认定。

本院认为，闽发证券公司与凯辉公司于2003年8月15日签订的《协议书》、《补充协议书》，除《补充协议书》中的保底条款因违反法律禁止性规定而无效外，其余条款有效。

凯辉公司出资1000万元买入9868手03国债（1）（证券代码：x），并将该国债指定交易于闽发证券公司上海水电路证券营业部交易席位上，凯辉公司现要求闽发证券公司返还该1000万元及相应利息没有法律依据，不予支持。

因闽发证券公司在中登上海分公司席位上的国债标准券欠库，上述国债于2004年6月1日被中登上海分公司从闽发证券席位非交易过户至中登上海分公司的质押品库中并最终被处置，故上述国债实际已灭失。按2004年6月1日全价91.2元虚拟还原市值，03国债（1）9868手的市值为899.9616万元。

因闽发证券公司的原因，导致凯辉公司证券账户内的国债灭失。闽发证券公司实际上已不能返还上述国债，应承担相应的赔偿责任。一审认定闽发证券公司应赔偿凯辉公司证券账户内国债按2004年6月1日的全价虚拟还原的市值899.9616万元，及相应赔偿额的利息损失（从国债被挪用的次日计至闽发证券公司破产案件受理日）。该标准统一适用于闽发证券公司同一类型的所有破产债权确认。一审该认定并无不妥，予以支持。

辰达公司作为闽发证券公司关联公司之一，与闽发证券公司在管理上和资产上严重混同，无独立的公司法人人格，福州中院已裁定宣告辰达公司与闽发证券公司合并破产，故凯辉公司关于辰达公司承担还款责任的主张，不予支持。

综上，本院认为，闽发证券公司赔偿凯辉公司国债灭失损失899.9616万元，扣除闽发证券公司已支付的66万利息、对辰达公司资金账户内股票进行平仓的方式收回779.8万元，闽发证券公司还应赔偿x元及相应利息x.1元（x元自2004年6月2日按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计至2008年7月18日）。故凯辉公司对闽发证券公司的债权金额为x.1元。原审判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由凯辉公司负担。一审案件受理费按原判决执行。

本判决为终审判决。

审判长刘炳荣

代理审判员何忠

代理审判员詹强华

二○一○年十一月八日

书记员王雅芳

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。