原告圣象集团有限公司。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人景某。

委托代理人刘某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人孙某某。

委托代理人杨某。

第三人河北广太石膏矿业有限公司，住所地河北省隆尧县X区。

法定代表人李某，总经理。

委托代理人封某某。

委托代理人张某某。

原告圣象集团有限公司（简称圣象公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年11月1日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“圣象及图”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年12月23日受理后，依法组成合议庭，并通知河北广太石膏矿业有限公司（简称广太公司）作为本案第三人参加诉讼，于2012年3月15日对本案公开开庭进行了审理。原告圣象公司的委托代理人景某、刘某某，被告商标评审委员会的委托代理人杨某，第三人广太公司的委托代理人张某某、封某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会就广太公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的“圣象及图”商标异议裁定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：圣象公司未提交证据证明其第（略）号“圣象及图”商标（简称引证商标）为驰名商标；引证商标核定商品与第（略）号“圣象及图”商标（简称被异议商标）指定商品不属于类似商品。故被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。

原告圣象公司起诉称：一、第三人申请异议商标，是对原告驰名商标的复制和模仿。依据《商标法》第十三条的规定，被异议商标不应获得注册。二、第三人申请被异议商标，侵犯了原告的在先权利。三、商标局的异议裁定漏审了原告的异议理由，被告依据错误的异议裁定而做出的异议复审裁定同样错误。1、原告在异议申请书中要求保护其在先权利，但是商标局的异议裁定书并没有对此理由予以评审。2、原告在异议申请书中要求保护其在先权利，但是商标局的异议裁定书并没有对此理由予以评审。四、被异议商标的注册和使用会造成不良影响。任由第三人此类抢注行为发展，将会导致市场公平竞争环境的破坏，从而给社会带来及其恶劣的社会影响。综上，第X号裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第X号裁定，并判令被告重新作出复审裁定。

被告商标评审委员会答辩称：坚持在第X号裁定中的意见，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

第三人广太公司述称：我公司是全国知名的石膏矿业公司，拥有自主的商标知识产权，不可能也没有必要摹仿他人商标。原告称我公司商标为复制、摹仿其商标完全是主观臆断，我公司商标没有违反《商标法》第十三条的规定。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

经审理查明：

被异议商标系第（略）号“圣象及图”商标（见下图），由广太公司于2004年5月17日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第9类的“计算机”等商品上。

被异议商标

引证商标系第（略）号“圣象及图”商标（见下图），于1995年10月23日申请注册，核定使用在第19类的“地板”等商品上。经续展，其商标专用期限止于2017年5月13日。

引证商标

2010年2月14日，商标局就圣象公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2010）商标异字第X号“圣象及图”商标异议裁定书，裁定对被异议商标不予以核准注册。

广太公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：被异议商标不违反《商标法》第十三条第二款的规定。广太公司并向商标评审委员会提交了荣誉证书、媒体报道等作为主要证据。

2011年11月1日，商标评审委员会作出第X号裁定。

在本案诉讼过程中，圣象公司向本院提交了四组共97份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：第一组证据：原告对于“圣象及图”、“x”、“圣象”商标享有在先、合法的权利；第二组证据：原告及原告“圣象”、“圣象及图”商标获得的良好社会评价；第三组证据：原告“圣象及图”、“圣象”商标通过宣传报道而享有很高知名度；第四组证据：原告“圣象”商标通过宣传报道而享有很高知名度。对此，商标评审委员会、广太公司以上述材料不是其做出涉案决定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。

在本案开庭审理过程中，圣象公司当庭表示，其未收到商标评审委员会送达的邮件，致使其未能参加商标评审，涉案裁定存在程序错误。对此，商标评审委员会表示，其已按照圣象公司的营业执照所记载的住所地作为投递地址通过挂号信送达了有关材料，但因有关材料被邮局退回，商标评审委员会遂进行了公告送达。

经查，商标评审委员会有关挂号邮件的投递地址确系圣象公司营业执照所记载的住所地。该邮件在交邮后未能送达原告，而被原件退回商标评审委员会。在该邮件的“改退批条”上记载的原因为“地址不详”。

在本案诉讼过程中，广太公司亦向本院提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据。

以上事实，有第X号裁定、被异议商标档案、引证商标的商标档案、商标异议复审申请书，圣象公司、广太公司在本案诉讼过程中分别补充提交的各自在行政复审阶段未向商标评审委员会提交的新证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于原告提交的新证据的采信

商标行政诉讼案件，是对被告具体行政行为的合法性加以审查，因此应以被告作出该行政行为时所依据的证据、即行政相对人在商标评审阶段提交的证据为依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项规定，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。因此，就圣象公司、广太公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料并未在商标评审阶段提交，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合法性的事实根据。鉴此，对于圣象公司、广太公司向本院提交的各自在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，本院无法予以采信。

二、关于被告在邮寄送达失败后进行公告送达是否违反法定程序

《商标法》第四十一条第四款规定，商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三十一条第一款规定，商标评审委员会的各种文件可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。

《商标法实施条例》第三十一条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后，应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。

《商标法实施条例》第十一条规定，商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标代理组织的，文件送达商标代理组织视为送达当事人。商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满１５日，视为送达当事人；直接递交的，以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达。

本案中，被告在收到第三人递交的商标异议复审申请书后，按照原告营业执照载明的住所地、即江苏丹阳开发区X区，向原告邮寄送达了有关文件，并明确告知了其举证及答辩期限，同时明示了期满未答辩或逾期答辩的，视为放弃答辩，不影响商标评审委员会评审的法律后果。在庭审过程中原告亦确认上述送达地址无误，由此可以认定商标评审委员会已经按照相关程序履行了通知原告进行举证及答辩的法律义务。在邮寄送达未果的情况下，商标评审委员会直接采取公告方式送达文件，未违反相关法律法规的规定。因此，原告与此有关的诉讼主张不能成立。

三、关于被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款调整的是驰名商标的商品跨类保护的问题。

原告欲主张被异议商标的注册违反了上述法律规定，即应当提供下列证据予以证明：首先，在先注册的商标已经在中国大陆地区成为相关公众广为知晓的商标，即驰名商标；其次，被异议商标构成对该驰名商标的复制、摹仿或翻译；最后，在后商标的注册及使用会产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果。所谓“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为他人商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况。可见，适用该条款的前提是原告提供证据证明其在先注册的商标为驰名商标。

《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及其他因素。而判断应否给予在后商标注册商标专用权时，除非有影响公众利益的情形发生，否则应当以其申请时的状况为考量因素。因此，对于引证商标知名度大小的评价仅能以被异议商标申请时的状态为准。

本案中，原告在商标评审程序中没有提交任何某据，而是否构成驰名商标需要综合考虑《商标法》第十四条中规定的各项因素，根据这一要求，原告未能就其对引证商标二的宣传投入所持续的时间、地域范围，相关公众的知晓程度等诸方面内容提供充分的证据予以支持。在案证据无法证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，被告所作被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院对此予以支持。

四、关于原告的其它主张

《商标评审规则》属于行政规章，是商标评审委员会审理商标案件的依据。参照《商标评审规则》第十四条第（三）项规定可知，商标评审请求书中应当有明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据。参照《商标评审规则》第二十八条规定可知，商标评审委员会审理商标异议复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。上述规定与法律、法规的规定并无冲突之处，人民法院可以参照适用。换言之，商标评审程序的启动遵循请求原则，即由当事人提起请求并明确请求范围，由商标评审委员会在此基础上进行审查。同时，商标评审委员会的审理范围亦以当事人所明确提出的评审理由和证据为基础。

本案中，原告虽提出第三人申请被异议商标侵犯了原告的在先权利、商标局异议裁定漏审原告的异议理由、被异议商标的注册和使用会造成不良影响等诸多主张，但因原告在商标评审阶段并未将此作为评审理由予以提出，又未提交相应证据予以支持，故上述理由不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据。在此情况下，原告有关主张，均缺乏事实和法律依据，本院对此均不予支持。

五、关于第X号裁定是否应予撤销

本案处理的关键，在于在圣象公司未收到商标评审委员会送达的邮件而未能参加商标评审的情况下，应当如何某本案三方当事人，即圣象公司、商标评审委员、广太公司的合法权益予以公正、衡平保护的问题。如上所述，本案中，对于圣象公司因未能收到商标评审委员会送达的邮件而未能参加评审一事，其原因均不能归结为本案三方当事人中任一方当事人的过错。而在本案诉讼过程中，原告和第三人为支持各自的主张，均提交了大量在评审程序中未提交过的新证据，这些证据均与本案争议焦点问题直接相关，如果不予考虑，不仅会对双方当事人的合法权益存在较大影响，而且存在违背客观真实的可能。在此情况下，如果简单维持涉案裁定，不但不利于查明客观事实真相，亦不利于保护各方当事人的正当利益。

然而，若本院在诉讼程序中直接采信新证据，将会导致行政审查程序损失，同样会损害各方当事人的程序权利和实体权利。鉴此，从保护各方当事人合法权益、确保客观真实与法律真实相一致的角度出发，为实现司法审判的法律效果和社会效果相统一，本院认为本案应当由被告在综合原有证据以及各方当事人新提交的证据的基础上，重新对本案作出裁决。但是，由于本案中商标评审委员会并未存在失察或其他过失，故本案诉讼费用应由原告承担为宜。

综上，虽然第X号裁定不存在任何某当，但由于原告和第三人均在诉讼程序中提交了大量有可能影响被告实体裁决结果的证据，如果不予考虑，不利于保护各方当事人合法权益、确保客观真实与法律真实相一致。据此，第X号裁定应予撤销，被告应当在考虑当事人提交的新证据的基础上，重新作出裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年11月1日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“圣象及图”商标异议复审裁定。

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“圣象及图”商标异议复审请求重新作出裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告圣象集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长仪军

代理审判员李某青

人民陪审员张中

二○一二年四月十八日

书记员陈某