上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某某，该委员会审查员。

被上诉人（原审原告）宝某，住所（略），汉密尔顿郡辛辛那提市宝某大厦X号。

法定代表人卡尔J•鲁夫，助理秘书长。

委托代理人魏某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

原审第三某潮安县英吉利益亨食品有限公司。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，普罗克特和甘布尔公司（瑞士）于1985年9月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“品客”商标（简称引证商标一），指定使用某国际分类第29类的炸马铃薯薄片商品上，商标注册号为X号；2000年5月7日该商标的商标注册人名义变更为宝某；第X号“品客”商标（简称引证商标二）由某罗克特和甘布尔公司于1994年8月30日向商标局申请注册，2000年5月7日该商标的商标注册人名义变更为宝某；宝某于1999年2月2日向商标局提出“品客及图”（简称引证商标三）注册申请。第（略）号“乐品客x及图”商标（简称被异议商标）由某安县英吉利益亨食品有限公司（简称益亨公司）于2002年4月1日向商标局申请注册，指定使用某国际分类第30类的糖、糖某、鱼皮花生等商品上。商标局初步审定被异议商标后，宝某在异议期内向商标局提出异议，商标局作出（2008）商标异字第X号《“乐品客x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。宝某不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2010年3月29日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“乐品客x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用某鱼皮花生、由某干果某坚果某的早餐食品与引证商标二指定使用某去壳的果某、烤某、加工过的果某；被异议商标指定使用某谷类制品与引证商标三某定使用某膨化玉米某在功能用某、消费群体、销售渠道等方面相近，商标评审委员会认定上述商品不构成类似商品缺乏根据，第X号裁定主要证据不足，应予撤销。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第X号裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判维持第X号裁定。其上诉理由某：鱼皮花生、由某、干果某坚果某的早餐食品两项商品与去壳的果某、烤某、加工过的果某三某商品；谷类制品与膨化玉米某在原料、生产工艺、销售渠道和销售场所、功能用某等方面有较大差别，不属于类似商品。一审法院未尽全面审理职责，在判决中未对第二组商品与引证商标核定商品是否属于类似商品进行评述。

宝某、益亨公司服从原审判决。

经审理查明，引证商标一（见下图）由某罗克特和甘布尔公司(瑞士)于1985年9月11日向商标局申请注册，指定使用某国际分类第29类的炸马铃薯薄片商品上，商标注册号为X号，专用某限至2016年4月14日。2000年5月7日该商标的商标注册人名义变更为宝某。

引证商标一（略）

引证商标二（见下图）由某罗克特和甘布尔公司于1994年8月30日向商标局申请注册，指定使用某国际分类第29类的肉、鱼、家禽及猎物（非活）、肉某、腌渍、干制及煮熟的水果某蔬菜、果某冻、果某、水果某司、蛋、牛奶和乳制品、食用某与食用某脂、油炸土豆片、油煎土豆片、去壳的果某、烤某、加工过的果某等商品上，商标注册号为X号，专用某限至2016年10月6日。2000年5月7日该商标的商标注册人名义变更为宝某。

引证商标二（略）

引证商标三（见下图）由某某于1999年2月2日向商标局申请注册，指定使用某国际分类第30类的膨化薯片、膨化薯条、膨化玉米某、米某、虾条、虾片等商品上，商标注册号为（略）号，专用某限至2011年11月6日。

引证商标三（略）

被异议商标（见下图）由某亨公司于2002年4月1日向商标局申请注册，指定使用某国际分类第30类的糖、糖某、鱼皮花生、可可制品、咖啡、蜂蜜、食用某浆（非医用）、非医用某养粉、由某、干果某坚果某的早餐食品、谷类制品等商品上，商标注册号为（略）号。

被异议商标（略）

商标局初步审定被异议商标后，宝某在异议期内向商标局提出异议，商标局作出第X号裁定。宝某不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，主要理由某：一、宝某“品客”商标具有独创性，经长期、持续的使用某广泛的宣传，已为中国相关公众广泛知晓并享有极高声誉，应被认定为驰名商标并得到相应的法律保护。被异议商标是对宝某驰名商标的恶意摹仿。二、被异议商标与宝某在先注册的引证商标一、二、三某似，指定使用某品关联密切，已构成指定使用某类似商品上的近似商标。三、益亨公司申请注册被异议商标，构成了对宝某在先使用某有一定影响的“品客”商标的抢注。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三某第二款、第二十八条、第三某一条的规定，不予核准被异议商标注册。宝某向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、宝某“品客”牌薯片在中国超级市场上的销售照片复印件；2、报某、期刊对宝某及“品客”牌薯片产品报某复印件；3、报某上刊登的广告复印件、网络广告页面打印件；4、宝某以“品客”冠名举办的活动相关海报、入场券复印件；5、销售宣传单复印件；6、宝某“品客”相关商标在中国的注册证复印件；7、商标局（2002）商标异字第X号、第X号、第X号异议裁定书复印件。益亨公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。

商标评审委员会于2010年3月29日作出第X号裁定：被异议商标予以核准注册。该裁定认为：一、《类似商品和服务区分表》划分是以商品或服务的共性为依据。被异议商标指定使用某“咖啡、食用某浆（非医用）”等商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三某定使用某“炸马铃薯薄片、果某、膨化薯片”等商品在分类表中分属不同的商品类别，其在功能用某、主要原料等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三某构成《商标法》第二十八条所指的使用某同一种或类似商品上的近似商标。二、宝某提交的证据中，部分证据或缺乏时间要素，或形成时间晚于被异议商标申请日，或未显示“品客”商标，其余证据亦不足以证明“品客”商标在被异议商标申请日前已在中国于核定使用某薯片等商品上构成驰名商标，故不支持宝某关于被异议商标构成《商标法》第十三某第二款所指的不予注册并禁止使用某情形的主张。三、宝某的主张及其提交的证据中体现的均仅为“品客”商标在“薯片、油炸土豆片”等商品上的使用，与被异议商标指定使用某“咖啡、蜂蜜”等商品不属于同一种或类似商品，在案证据不足以证明宝某在被异议商标申请日之前已在被异议商标指定使用某“咖啡、蜂蜜”等同一种或类似商品上在中国使用某被异议商标相同或近似的商标并已具有一定知名度，故难以认定益亨公司注册被异议商标构成以不正当手段抢注他人已经使用某有一定影响商标的情形。据此，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

宝某不服商标评审委员会作出的第X号裁定，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼。

以上事实有被异议商标档案、引证商标一、二、三某、第X号裁定、宝某在评审程序中向商标评审委员会提交的异议复审申请书及其证据、答辩通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由某标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同的商品。

本案中，被异议商标指定使用某鱼皮花生、由某干果某坚果某的早餐食品与引证商标二指定使用某去壳的果某、烤某、加工过的果某均属于含有果某的零食类商品，生产工艺上都需要对干果某行加工；引证商标三某定使用某膨化玉米某同样属于谷类制品，因此，一审法院关于被异议商标指定使用某鱼皮花生、由某干果某坚果某的早餐食品、谷类制品与引证商标所核定使用某商品，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，构成类似商品的认定是正确的。

由某一审法院已指出商标评审委员会作出的第X号裁定中存在主要证据不足、事实认定错误之处，故该裁定不能得到维持。虽然一审法院未对被异议商标所指定使用某除鱼皮花生、由某干果某坚果某的早餐食品、谷类制品以外的其他商品是否与引证商标核定使用某商品构成类似作出明确的评述，但是不影响其得出撤销第X号裁定的结论。商标评审委员会应当针对复审请求人的请求进行审查，重新作出复审裁定。

综上所述，商标评审委员会的上诉理由某能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由某华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由某华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一一年八月二十五日

书记员耿巍巍