上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市X路科研大楼。
负责人邹某，该公司总经理。
委托代理人张某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人官添女，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人贾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告肖某，男，X年X月X日出生，汉族，系湘x号出租车驾驶员，住（略）。
原审被告湘潭市华鹏出租车有限公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号。
法定代表人赵某，该公司董事长。
原审被告罗某乙，男，X年X月X日出生，汉族，系湘x号出租车车主，住（略）。
原审被告湘潭市莲城客运有限公司，住所地湖南省湘潭市X区X路口X号（财产保险公司三楼）。
法定代表人彭某，该公司董事长。
原审被告罗某乙与原审被告湘潭市莲城客运有限公司共同委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，系湘潭市莲城客运有限公司职员，住（略）。
上诉人天安保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人罗某甲、原审被告肖某、湘潭市华鹏出租车有限公司（以下简称华鹏公司）、罗某乙、湘潭市莲城客运有限公司（以下简称客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）岳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合议庭，于2011年12月28日公开开庭进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人天安保险公司委托代理人张某、官添女，被上诉人罗某甲及其委托代理人贾某某，原审被告肖某到庭参加诉讼。原审被告华鹏公司、罗某乙、客运公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月8日21时58分，被告肖某驾驶湘x号出租车沿宝塔路X路方向行驶，至盘龙布市地段掉头时，与原告罗某甲驾驶的电动自行车相撞，造成原告受伤的交通事故。经湘潭市公安局交通警察支队岳塘大队认定，被告肖某承担事故全部责任，原告无责任。原告受伤后即被送至湘潭市一医院进行救治，2010年11月26日原告出院，住院治疗141天，发生医疗费36808.75元。原告住院期间由其子罗某陪护。2011年8月12日经潭州司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十级伤残，并需适时某内固定，预计费用为7000元左右，届时某息1个月。原告与四被告就赔偿事宜协商不成，遂提起诉讼，请求判如诉请。
另查明，原告罗某甲系城镇居民，交通事故后因伤残行走不便，需购置拐杖。被告肖某系湘x号出租车驾驶员，该车系被告罗某乙和被告客运公司共同所有，在天安保险公司投保了道路交通事故强制责任保险和商业第某者责任险，其中道路交通事故强制责任保险死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，商业第某者责任险负事故全部责任的免赔率为20%，绝对免赔额为2000元或者5%，两者以高者为准。事故发生后，原告支付施救费和停车费540元，被告客运公司为原告垫付医疗费10500元。原告住院期间费用中属于医保自付费用的为6050.66元，超剂量、超疗程费用为2002.8元，两项合计8053.46元。
原审判决认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。原告因此次交通事故而遭受人身损害，其要求赔偿医疗费、误某、护某、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、车辆修理费、施救费的请求合理合法，该院予以支持，其中，医疗费、误某、护某、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、施救费据实计算。原告的实际损失有：1、医疗费26308.75元（36808.75元－10500元）；2、误某，原告收入为2100元/月，计算至定残之日前一天（2010年7月8日至2011年8月11日，共计399天），金额为27930元（2100元/月÷30天×399天）；3、护某，由于原告没有提供证据证明其护某人员收入情况，参照湖南省2010年居民服务和其他服务业平均收入水平，共计8891.11元（23016元/年÷365天×141天），原告诉请8550元，该院予以认可；4、交通费，原告住院治疗期间的交通费为564元（4元/天×141天）；5、住院伙食补助费，参照《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅开支规定》伙食补助费按12元/天计算，共计1692元（12元/天×141天）；6、残疾赔偿金30168.42元（15084.21元/年×20年×10%）；7、后续治疗费7000元；8、残疾辅助器具费，原告诉请残疾辅助器具费500元，考虑到其因伤残确实行走不便，需用拐杖辅助，该院对此项诉讼请求予以支持；9、施救费及停车费540元。原告诉请营养费5000元，精神损害抚慰金15000元，鉴于原告的伤情构成十级伤残，此次交通事故亦对其本人造成了一定的精神损害，结合本地经济水平，该院酌情认定原告的营养费为2000元，精神损害抚慰金为3000元。原告诉请鉴定费800元，由于原告自行委托进行的鉴定不是本案定案的依据，该院对此项诉讼请求不予支持。原告诉请车辆维修费326元，没有提供有效的证据证明，该院不予支持。原告的实际损失合计108253.17元。雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员无重大过错不承担赔偿责任。由于本次交通事故中被告肖某没有故意或者重大过失的情节，因此被告罗某军和被告客运公司应当对被告肖某导致的损害后果承担赔偿责任，该院对原告要求被告肖某承担赔偿责任的诉讼请求不予支持，对被告肖某的答辩意见予以采纳，对被告罗某乙和被告客运公司的答辩意见不予采信。肇事车辆湘x号出租车在被告天安保险公司投保了道路交通事故强制责任保险和商业第某者责任险，被告天安保险公司应在保险合同约定的范围内对原告的损失直接进行赔付。该院对被告天安保险公司的答辩意见予以采纳。被告客运公司已经先行赔付给原告的医药费10500元可另行向被告罗某乙和被告天安保险公司主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第某百零六条第某、第某百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第某十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某七条第某款、第某、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十四条、第某十五条，《中华人民共和国保险法》第某十五条第某款、第某款，《中华人民共和国道路交通安全法》第某十六条之规定，判决：一、原告罗某甲的各项损失合计108253.17元，由被告天安保险股份有限公司湘潭中心支公司在道路交通事故强制责任保险医疗费赔偿限额内赔偿1万元，在道路交通故事强制责任保险死亡伤残赔偿限额内赔偿67712.42元（误某27930元+护某8550元+交通费564元+残疾赔偿金30168.42元+残疾辅助器具费500元），在商业第某者责任险赔偿责任限额内赔偿22000.6元[（108253.17元－1万元－67712.42元－施救费及停车费540元）×（1－20%）－2000元]，三项合计99713.02元，其余损失8540.15元（108.253.17元－99713.02元）由被告罗某乙和被告湘潭市莲城客运有限公司共同赔偿给原告；上述款项限被告罗某乙、湘潭市莲城客运有限公司、天安保险股份有限公司湘潭中心支公司于本判决生效之日起10日内一次性付清；二、驳回原告罗某甲的其他诉讼请求。本案案件受理费1480元，由被告罗某乙、湘潭市莲城客运有限公司共同承担。
宣判后，天安保险公司不服，向本院提出上诉。上诉人天安保险公司上诉称：一、原审法院判处的误某27930元没有事实和法律依据。二、原审法院未将医保用药8053.46元核减而判决由上诉人承担全部医疗费错误。三、原审法院因未除去精神损失费和非医保用药导致第某者责任保险数额计算错误。请求撤销原判第某项改判上诉人的误某、医疗费共计26113.46元，不承担赔偿责任。
被上诉人罗某甲答辩称：一、交通事故受伤后持续误某进行康复治疗，误某时某计算至原审法院采信的法医鉴定前一天，误某应为27930元。二、在医院用药都是主治医生依照实际病情开出的治疗药方，其用药费理所当然应由事故责任人全额承担。三、答辩人因此次交通事故对其造成了精神损害，对答辩人赔偿精神损害抚慰金3000元合情合理合法。原审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
原审被告肖某对一审判决没有异议。
原审被告华鹏公司、罗某乙、客运公司未到庭，也未提供书面答辩状。
二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审被告罗某乙与客运公司在上诉人天安保险公司投保的商业第某者责任险赔偿限额为30万元。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人提出误某计算问题。被上诉人罗某甲受伤后先后进行了两次司法鉴定，分别构成九、十级伤残，鉴于两份鉴定结论存在较大差距，原审法院根据天安保险公司申请，委托湘潭市惠景司法鉴定所对罗某甲的伤情进行了重新鉴定，原审法院将罗某甲的误某损失计算至法院委托法医鉴定报告定残日前一天并无不当，上诉人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于非医保用药核减问题。天安保险公司委托融城司法鉴定所对罗某甲住院期间的医疗费中属于医保自付费用，超剂量等进行了鉴定，两项合计8053.46元，根据上诉人天安保险公司与原审被告客运公司签订的保险合同约定，非医保用药应予核减，原审法院未将该部分费用核减不当，应予纠正。三、关于精神损失费问题，被上诉人罗某甲经司法鉴定为十级伤残，原审法院考虑此次交通事故给其造成了一定的精神损害，酌情认定3000元精神抚慰金并无不当，上诉人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）、（二）项、第某百三十条、第某百五十七条、《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第某十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某七条第某款、第某、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十四条、第某十五条、《中华人民共和国保险法》第某十五条第某款、第某款、《中华人民共和国道路交通安全法》第某十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）岳民初字第X号民事判决；
二、被上诉人罗某甲各项损失108253.17元，由天安保险股份有限公司湘潭中心支公司自本判决生效之日起一个月内一次性赔偿被上诉人罗某甲91659.56元，由原审被告罗某乙、湘潭市莲城客运有限公司自本判决生效后十日内共同赔偿被上诉人罗某甲各项损失16593.61元。
三、驳回被上诉人罗某甲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由上诉人天安保险股份有限公司湘潭中心支公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长石钟良
审判员尹艳
审判员章业尧
二O一二年三月七日
书记员王芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第某百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第某百五十七条第某审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第某审普通程序。
《中华人民共和国民法通则》
第某百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第某十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第某条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第某七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第某款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第某八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第某九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第某十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第某十一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误某的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。
护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护某期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护某，应当根据其护某依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护某级别。
第某十二条交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第某十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第某十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第某十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国保险法》
第某十五条保险人对责任保险的被保险人给第某者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第某者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第某者造成损害，被保险人对第某者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第某者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第某者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第某者造成损害，被保险人未向该第某者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第某者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第某十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
