原告：福建某建筑有限公司。住所地：福建省漳州市。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托代理人：汪某，宁波市开成法律服务所法律工作者。

被告：宁波某塑胶电器有限公司。住所地：浙江省宁波市X区。

法定代表人：任某，该公司董事长。

委托代理人：陈某，浙江和义律师事务所律师。

原告福建某建筑有限公司为与被告福建某建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2011年8月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。本案于2011年10月26日公开开庭进行了审理。原告福建某建筑有限公司的委托代理人汪家道，被告宁波某塑胶电器有限公司的委托代理人陈某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福建某建筑有限公司（以下简称某公司）起诉称：原、被告双方于2010年1月5日签订《施工合同》一份，约定由原告承建被告位于鄞州投资创业园金源路的新建厂房工程（厂房1-3#、仓库1-3#、研发车间），承包范围为：设计图纸范围内建筑、结某、电气、给排水、附属地坪、绿化工程。建筑面积37060.6平方米，开工日期以开工报告为准，竣工日期为以竣工验收合格之日为准，工期为500日历天。合同价款暂定为2850万元。合同签订后，原告派施工队伍进场，并对桩基工程进行了部分施工，被告因工程设计变更而要求原告停工至今。2010年7月双方重新签订合同，合同内容也发生了变更。2011年7月底，原告发现被告在工程设计变更后，竟将该工程发包给案外人浙江国强建设集团有限公司承建。被告的行为显然构成预期根本违约，造成原告预期可得利益损失。请求判决：1.解除原、被告双方签订的施工合同；2.被告赔偿原告工程预期可得利益损失189万元，并支付自起诉之日起至赔付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。

被告宁波某塑胶电器有限公司（以下简称某公司）答辩称：1.同意解除原、被告之间存在的两份仅为形式意义上的《施工合同》，被告保留向原告要求赔偿损失的权利。2.不是被告存在根本性违约行为，而是原告自身存在根本性违约行为。因此，原告要求被告向其赔偿可得利益损失于法无据。相反，鉴于原告存在违约行为，被告将向原告另行提起赔偿诉讼。3.被告以双方在2010年1月5日签订的《施工合同》作为本案法律关系的基础证据，但是，该《施工合同》已被双方在2010年7月8日另行签订的《施工合同》所替代，所以，在本案中，原告没有主要的核心证据，也同时导致原告的诉讼请求无法律依据。4.在诉状中，原告捏造主要事实，如“合同签订后，原告派施工队伍进场，并对桩基工程进行了部分施工”、“被告因工程设计变更而要求原告停工至今”，将自己存在的违约行为转嫁到被告身上。事实上，原告只是一个被其他个体工程承包商进行借用挂靠的壳公司。5.原告所谓的可得利益损失189万元没有事实和法律依据。6.原告在诉状中思路混乱，陈述被告要求原告停工至今，但是原告在庭审中又陈述在2010年7月8日双方又签订施工合同是相矛盾的。综上，请求解除双方之间形式意义上的《施工合同》，并驳回其要求赔偿损失的诉讼请求。

原告某公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.原、被告在2010年1月5日签订的施工合同一份（原件），用以证明双方约定由原告承建被告位于鄞州投资创业园金源路的新建厂房工程（厂房1-3#、仓库1-3#、研发车间），包含承包金额、承包范围等内容的事实；2.原、被告在2010年7月8日签订的施工合同一份（原件），用以证明双方对施工范围、施工金额发生了变更，实际上该份合同已经替代了前一份合同的事实；3.施工许可申请表及建设工程备案基本信息表一份，用以证明原告承建被告的厂房工程，在宁波市X区建设局已核准并在网上进行公示的事实；4.建设工程质量监督登记表一份，用以证明原告方已经进场的事实；5.施工单位非原告的建设工程施工备案基本信息一份，用以证明涉案工程交与案外人浙江国强建设集团有限公司承建的事实；6.企业承包资质证书一份，用以证明原告对于被告变更后的工程范围应具有的资质是符合规定的；7.内部工程承包协议一份，用以证明案外人崔宝德与原告是内部承包关系。被告质证后对上述第1至6项证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为原告根本没有派施工人员进场，更不存在所谓的“对部分桩基工程进行施工”，在原告迟迟不能进场的情况下，被告只能要求其他单位进场完成桩基工程，支付了桩基工程款424万元，对被告造成了124万元额外损失；涉案工程后交由浙江国强建设集团有限公司承建的原因是合同签订后没有进场施工，原告存在根本性违约；对第7项证据的真实性无异议，但恰恰能证明原告与案外人崔宝德系违法转包。

被告某公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.国有土地使用权证一份，用以证明涉案工程所对应的土地使用权人、坐落位置、土地用途、面积等登记情况，及该临时土地使用权有效期截止2010年12月14日，意味着该块地如原告不进场施工，则面临被政府收回风险的事实；2.施工图纸一份，用以证明原、被告按照该份施工图纸签订的两份施工合同的事实；3.建筑工程设计审查报告书及合格证书、建筑工程施工许可证各一份，用以证明涉案工程项目的图纸设计由浙江工程设计有限公司出具，并且经过宁波市设联施工图设计审查有限公司审查通过的事实；4.桩基工程施工分包合同一份（复印件）及发票十二份（复印件），用以证明因原告迟迟不能进场施工，受施工许可证设定期限的限制，被告无奈只能在2010年5月份请第三方进行桩基工程，否则面临被政府收回的风险。被告向第三方给付桩基工程款424万元，因原告违约造成124万元桩基工程款额外损失的事实；5.2010年7月8日的施工合同一份，用以证明该合同剔除了桩基工程已替代了原合同，该合同的原告方是案外人崔宝德出面的，实际承包人为崔宝德，原告存在违法内部分包的事实；6.2011年1月施工图纸一份（原件），用以证明因原告未进场施工，为避免土地被政府回收的风险，被告将土地转让给了第三方，根据第三方的要求重新进行设计的事实；7.变更的建设工程质量监督方案及监督交底登记表一份，用以证明被告为合法守信的业主，每一次手续处理都是严谨、合法的，变更后的施工合法性也得到政府认可的事实；8.内部工程承包协议一份，用以证明在被告与原告另一建设工程中，原告方实际上只收取管理费和税金，采取全某干方式违法将项目转包给案外人崔宝德的事实。原告质证后对上述第2、3项证据均无异议，对第1、4、5、6、7项证据均有异议，认为不具有被告所要证明事实的证明力，恰恰能证明被告将工程违法发包给他人的事实；对第8项证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为案外人崔宝德与原告是内部承包关系。

本院认为：被告对原告提交的第1至6项证据的真实性、合法性均无异议，故本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。对于原告有否派施工人员进场，是否对部分桩基工程进行施工根据庭审中查明的事实，本院认定原告方没有进场施工，也未对部分桩基工程进行施工。对被告提交的第2、3项证据，因原告均无异议，本院予以确认。对被告提交的第1项证据，原告虽有异议，但不能说明异议的理由，本院认为该证据是真实的、合法的，且有本案有关联的，对此证据，本院予以确认。对被告提交的第4项证据，本院认为原、被告在庭审中均认为2010年1月5日的施工合同已被2010年7月8日的合同所代替，因2010年7月8日的施工合同不包含桩基工程，故被告将桩基工程交与第三方施工与本案无关，对此证据，本院不作认定。对被告提交的第5项证据，因与原告提交的第2项证据相一致，对此证据，本院予以认定。对被告提交的第6、7项证据，可以认定被告于2011年1月将涉案工程进行了设计变更的事实。对被告提交的第8项证据，结某原告提交的第7项证据，本院认定原告于2010年9月8日以“内部工程承包协议”形式，将涉案工程与案外人崔宝德签订过协议的事实。

本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：

原、被告双方于2010年1月5日签订《合同书》一份，约定由原告承建被告位于宁波市X区的新建厂房工程（厂房1-3#、仓库1-3#、研发车间）；承包范围为：设计图纸范围内建筑、结某、电气、给排水、附属地坪、绿化工程；建筑面积37060.6平方米，开工日期以开工报告为准，竣工日期为以竣工验收合格之日为准，工期为500日历天；合同价款暂定为2850万元。2010年7月8日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，仍约定由原告承建被告位于宁波市X区的新建厂房工程（厂房1-3#、仓库1-3#、研发车间）；承包范围变更为：土建、安装及道路、排水管道等附属工程（不包括桩基工程）；合同工期变更为360天，开工日期以开工报告批准日期为准，合同价款变更为2460万元。上述两份合同签订后，原、被告均未实际履行。2011年1月，被告对工程进行了设计变更，总建筑面积变更为74907.3平方米，并将该工程发包给案外人浙江国强建设集团有限公司。

本院认为：原、被告于2010年1月5日签订的《合同书》及于2010年7月8日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，均为有效，但后一份2010年7月8日的《建设工程施工合同》已变更了前一份2010年1月5日的《合同书》。因双方至今均未实际履行合同，现原告要求解除合同，被告也表示同意，对此本院予以准许；对于被告将涉案工程设计变更后发包给他人，原告为此要求被告赔偿工程预期可得利益损失189万元，并支付自起诉之日起至赔付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，因缺乏相关依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决如下：

一、解除原告福建某建筑有限公司与被告宁波某塑胶电器有限公司于2010年7月8日签订的《建设工程施工合同》；

二、驳回原告福建某建筑有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费21810元，由原告福建某建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号：（略），开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

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审判长凌碧波

代理审判员龚嫒嫒

人民陪审员毛志平

二0一一年十二月三十日

本件与原本核对无异

代书记员俞军