海南省海口市中级人民法院

民事判决书

(2001)海中法经初字第X号

原告南通建筑工程总承包海南公司，住所地海口市X路中在小区二单元X房。

法定代表人徐某某，公司总经理。

委托代理人胡四海，海南正益律师事务所律师。

被告海南国际贸易大厦有限公司，住所地海口市国贸大道国贸大院X号别墅。

法定代表人郑某某，公司总经理。

委托代理人马骏鹏，海南京园律师事务所律师。

委托代理人吴川腾，海南国际经济贸易中心法律部主任。

原告南通建筑工程总承包海南公司(以下简称原告)与被告海南国际贸易大厦有限公司(以下简称被告)建筑工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡四海，被告委托代理人马骏鹏、吴川腾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：1994年6月20日，原、被告签订一份《施工合同书》，约定原告承建被告位于海口市X路的X层国贸大厦主楼的地下三层及七层裙楼的地下二层工程。合同签订后，原告依约于1995年1月6日完成七层裙楼地下二层工程并通过质量验收，而X层主楼地下三层工程因被告无资金未动工。1995年1月6日，原、被告又签订一份《施工合同书》，约定原告承建被告国贸大厦裙楼七层正负零以上土建工程。合同签订后，由于被告不能按时支付工程款，原告被迫代为垫资施工，直至裙楼七层框架封顶。1995年8月8日，原、被告达成《关于海南国贸大厦裙楼工程拖欠工程款的利息协议书》，被告同意向原告支付垫付款利息。当日，原告向被告提交了《工程决算书》要求被告进行决算。但被告始终不予决算。1997年9月30日，原、被告又签订一份《协议书》，由原告为被告承建进行降水等工程。1998年12月，原告向被告提交了《停某后工程决算》。经核算，被告共拖欠原告土建工程款2975．8969万元；降水等工程的工程款120．3139万元。同时，被告应依法向原告支付逾期付款违约金2546．8144万元、支付拖欠降水工程款违约金47．0664万元及支付原告停某损失费845．8264万元。原告认为，被告因其违约已造成原告的重大经济损失。原告是该大厦的承包人，在该大厦工程款未付清之前，该大厦的价值中有原告的价值和财产，其权益不完全属于被告，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告享有对该工程拍卖价款的优先受偿权。请求依法判处。

被告国贸公司辩称：原告所诉并非是事实。一、原告将自已承建的工程转包给海南恒腾公司，已构成了合同违约；二、工程尚未经有关部门验收，无法确定工程质量合格与否。且工程尚未经过决算，是否拖欠工程款还不能确定。三、土石方工程合同不是原告与我司签订的，原告不应主张该项债权。而修改设计图纸虽系我司所为，但未经设计部门批准，应属无效行为。造成超出合同承包金额不应作为工程款由我司负担。四、鉴定报告所依据的部分证据无原件支持，其结论不应作为定案依据。

经审理查明，1994年6月20日，原告(乙方)与被告(甲方)签订一份《海南国际贸易大厦地下室工程施工合同书》，约定被告将其位于海口市X路X层国际贸易大厦主楼地下三层及七层裙楼地下二层工程发包给原告承建。承包金额为29，025，257．73元；工期裙楼地下工程为80天、主楼地下工程为180天；付款方式：开工前甲方预付工程总造价20％给乙方作为备料款，以后按进度付款，除竣工验收进行决算时扣除1％作为保修金外，其余工程款在决算时一次性付给乙方；如因情况变化需停某时，甲方应提前通知乙方，除工期可以顺延外，对造成乙方停某损失应由甲方负责补偿。合同签订后，原告依约进场施工。其间，被告因修改图纸，要求原告停某32天。1995年1月6日，原告依约完成裙楼地下二层工程，经质检部门验收，被评定为优良工程。而主楼地下室因被告无资金而停某。同日，原、被告签订一份《海南国际贸易大厦裙楼施工合同书》，约定由原告承建国贸大厦裙楼正负零以上工程；承包金额暂定为1700万元，实际承建金额按工程预算为准；工期3个半月，如遇自然灾害、甲方不能按时支付工程款或因设计修改等因素其工期可顺延；付款方式与违约责任的约定与前一合同书相同。合同签定后，原告依约开工建设。施工期间被告多次更改施工图纸。因被告不能按时支付工程款，原告边书面催款边代为垫款施工，直到裙楼工程七层框架封顶。同年8月8日，被告无法再支付工程款而同意原告全面停某。原告致函被告，要求被告按合同规定补偿停某期间工人工资、水电费、机械停某费及周转材料费等损失。同日，原、被告签订一份《关于海南国际贸易大厦裙楼工程拖欠工程款的利息协议书》，被告承认未按合同要求向原告支付工程进度款，同意支付拖欠工程款的利息，以补偿原告的损失。时间从原告要求被告支付进度款的时间起计。1995年8月8日，原告向被告提交了《海南国际贸易大厦裙楼地下室工程决算书》和《海南国际贸易大厦裙楼(水电)工程决算书》，又于同年10月向被告提交了《海南国际贸易大厦裙楼七层框架工程决算书》，被告收到上述决算书后，未作意见也未送有关部门审核。1997年4月9日，经原、被告双方会计人员核对，确认自1994年6月28日起到1997年3月31日止，被告共付给原告工程款总计人民币21，904，448．06元。同年9月30日，原、被告签订一份《协议书》，约定被告先期付10万元给原告恢复对地下室收尾工程的施工。协议签订后，原告依约施工，但被告仍未按时支付工程款。原告催款无望，向本院起诉，引起讼争。

本案审理期间，对双方争议的工程决算问题，本院于2001年7月16日委托海南汇德工程技术咨询有限公司进行工程造价评估鉴定。该公司于12月8日向本院出具了报告书，结论为：海南国际贸易大厦裙楼土建工程总造价为37，298，608．48元，误工损失为3，779，749．81元。

上述事实，有多份施工合同书、协议书、停某通知书，进度款支付表、工程质量核验表、工程决算书、工程款决算催告函、收尾工程报告、付款确认书、双方往来函件、鉴定报告书及庭审笔录等证据在案为凭，并经质证审查，足资认定。

本院认为，原、被告签订的二份《施工合同书》及《协议书》，双方主体适格，意思表示真实，合同内容符合法律规定，属有效合同，应依法予以保护。合同签订后，原告积极履行了合同中己方的义务，而被告未按合同规定支付工程款，被告应为此承担违约责任。现就双方争执焦点及本院认为的理由分述如下：一、关于工程决算问题。按照双方签订的《海南国际贸易大厦地下室工程施工合同书》第五条甲方责任第8项及第九条第四项的约定：被告应按合同规定的期限内组织工程竣工验收和决算，扣除工程造价1％外，其余工程款在决算时一次性支付给原告。原告所承建的国贸大厦裙楼地下室已完成施工，经海南省建筑工程质量监督站验收合格，评为优良工程。被告未组织验收决算，又不对原告提交的决算书进行审核，其行为已违反了上述合同的约定，应承担违约责任。而原告承建的裙楼七层框架均有被告工程人员认可的质量签字，不存在质量不合格的问题。因被告无法再支付工程款，按被告要求原告停某施工并提出工程决算的要求，符合法律和合同规定。而被告未及时组织双方验收决算，责任应由被告承担。因此，被告以工程尚未经有关部门验收，是否拖欠工程款还不能确定的理由不能成立。二、关于拖欠工程款的数额和违约金起算时间的问题。双方签订的二份《施工合同》均约定：被告应每月按工程进度支付工程款，并在工程完工验收决算后一次性付清其余工程款。经本院委托有关部门按国家定额标准审计，原告所承建的各项工程的实际造价为37，298，608．48元，扣除被告已付工程款21，904，448．06元，被告实际拖欠原告工程款为15，394，160．42元。应予以确认。被告曾就此提出异议，认为土石方工程合同不是原告签定，不应由原告主张该项债权。经查，土石方工程合同确不是原告所签，但鉴定报告未将其计算在内，因此，被告的异议不成立。至于被告所提鉴定报告部分证据无原件，不应作为定案依据的异议。因鉴定报告形成所依据的证据均在听证会经双方当事人签字认可，对发生争议的45份证据鉴定报告并未采用，故鉴定报告内容真实、合法，本院予以确认。被告的异议应予以驳回。而施工中被告修改图纸要求原告进行施工，其责任当然由被告承担。从被告盖章认可的《国贸大厦工程项目进度款支付情况统计表》中显示，被告从1994年5月26日起便开始拖欠工程款。对此，双方曾签订《关于海南国际贸易大厦裙楼工程拖欠工程款的利息协议书》，由被告按约定利率补偿原告工程款以外的损失，该协议书系对被告逾期支付工程款违约责任的约定。因中国人民建设银行颁布的《建设工程价款结算办法》对逾期支付工程款问题已有明确规定，因此，原告请求按该办法确定被告违约责任有理，本院予以支持。原告的工程决算是1995年8月8日和10月作出的，扣除被告审查决算的合理期限，应确定被告承担违约金的时间从1995年11月8日起算，按中国人民银行规定的同期逾期付款的利率计付。另外，原告因被告通知停某所造成的损失，经鉴定为3，779，749．81元(含工人工资、水电费、机械停某班台费及周转材料搁置费等费用)，属合同约定应补偿的费用，也应由被告向原告补偿。由于海南国际贸易大厦已被依法拍卖，双方已无合同履行标的，故双方签订的承包合同应予解除。三、关于原告是否享有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷诉到人民法院的除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”由于本案双方民事行为发生时的法律、法规均无优先权的规定。因此，按照上述解释，可以适用《中华人民共和国合同法》的有关规定处理本案。优先受偿权是法律赋于建筑工程的承包人在发包人同时存在若干个债权人时，对于建筑工程折价或拍卖所得价款，承包人有优于其他债权人进行受偿的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该项工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。法律确定建设工程承包人的优先受偿权，除保障承包人工程款这一债权的实现外，更重要的是因为建筑工程中有工人的劳动价值和原告为此所垫付的资金。是建筑工程得以形成并产生增值的前置条件。如果原告不能从所承建的建筑物的折价、拍卖的价款中优先受偿，显然有违公平的原则。由于被告长期拖欠原告工程款，使原告不仅不能实现合同利益，不能支付工人工资和到期材料款，企业也因此陷入困境。因此，原告请求确认优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。至于被告提出原告将自已承包的工程转包他人建设的问题，由于被告未能举证证明，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十六条第一款第三项、第三十四条第二项第1、2、5目，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款之规定，判决如下：

一、解除原、被告双方签订的《海南国际贸易大厦裙楼施工合同书》及《协议书》，不再履行；

二、限被告在本判决发生法律效力之日起10内支付给原告拖欠的工程款人民币15，394，160．42元及逾期付款违约金(自1995年11月8日起算至本判决限定还款之日止按中国人民银行规定的同期计收逾期贷款利率计付)；

三、限被告于本判决发生法律效力之日起10日内付给原告停某等各项损失人民币3，779，749．81元。

四、原告对承建的海南国际贸易大厦拍卖款享有优先受偿的权利。

本案案件受理费人民币336，640元，鉴定费125，000元，共计人民币461，640元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

审判长符强

审判员韩科学

人民陪审员王珊

二○○一年十二月十八日

书记员刘云