原公诉机关郑州市X区人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）徐某甲。
郑州市X区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯诈骗罪一案，郑州市X区人民法院于2009年11月10日作出（2009）金刑初字第X号刑事判决；徐某甲提出上诉后，本院于2010年5月13日作出（2010）郑刑一终字第X号刑事裁定，已经发生法律效力。2011年6月20日，本院作出（2011）郑刑申字第X号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定：2008年7、8月份，陈某通过雷某戊委托被告人徐某甲办理煤矿开采证续签一事，雷某戊为了从中获得利益，遂欺骗陈某并向其提议购买紫砂壶送给徐某甲的爷爷，陈某、雷某戊和徐某甲等人到翟某处以3600元购买紫砂壶2把，随后雷某戊和徐某甲商量将紫砂壶退给翟某，后徐某甲分得1000元。
2008年7月至2009年4月期间，徐某甲自称河南省煤炭厅某厅长是其爷爷，以能帮陈某办理煤矿开采证续签手续为由，以给活动经费、资源费的名义诈骗被害人陈某人民币33万元。
在审理过程中，徐某甲的亲属已退还被害人赃款人民币3万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人陈某的陈某，2008年7月下旬，其朋友庞某说他老家平顶山有个煤矿，让其帮忙问办理开采证续签的事。其朋友雷某戊说徐某（徐某甲）的爷爷是河南省煤炭厅的副厅长能帮忙，让其拿煤矿的手续。其拿到庞某的手续给雷某戊打电话，雷某戊说徐某想让给他爷爷买两个紫砂壶。后其与雷某戊、徐某及女友花3600元买了两把紫砂壶。过了两三天，雷某戊说徐某的爷爷愿意帮忙，需5万元的活动经费。其从朋友金旭的工商银行卡取5万元到雷某戊店里，当时徐某也在，其将钱给雷某戊后就走了。之后其让雷某戊多催徐某。9月中下旬的一天下午，徐某说他爷爷说煤矿开采证需要煤炭厅和国土资源厅联合审查后才能出具，他爷爷在办公室当他的面给国土资源厅的李某长打电话说了此事，他爷爷说年底可将证办下来，但需要30万元。其便让庞某问明情况后，二人各准备了15万元。10月18日左右，其告诉徐某钱已准备好，晚上送到他家，且为了让雷某戊证明，其将事情经过告诉雷某戊并让雷某戊陪其一起到徐某楼下送钱。因徐某不让跟外人说给钱的事，其让雷某戊在出租车里等，其用的是一个白色百度公司的宣传袋装的钱。但之后徐某一直没回音，其多次催徐某，徐某均以各种理由推脱。3月3日徐某发条短信“俺爷爷没在单位，我又给俺姥爷打了个电话，俺姥爷说等星期天他回新密直接去他家找他，你放心大哥，我操住心类”。3月16日下午徐某发信息说“矿的事情放心办不成三十五万一分都不会少”。后其又给徐某打电话手机关机。其就给徐某老婆打电话（（略）），电话里徐某说过几天给个准信。过了几天其去徐某家，徐某说他爷爷说这一段国家管的非常严，等到了8月份他爷爷退休到工会当主席时再办。离开徐某家后其找庞某商量，感觉徐某在欺骗他们，就商量好向徐某要钱。第二天其到徐某家让徐某退钱，徐某说得找他爷爷谷某乙要。4月初，其雷某戊一起到徐某家，徐某就不承认给过他钱了。2009年3月下旬，庞某知道其被骗后向其索要15万，其给庞某14万，庞某打了一张收条，现在还欠庞某1万。
证人雷某戊对陈某陈某事实予以证明，且其还证明陈某问其有没有熟人可办煤矿开采证延期，因其以前与徐某一块玩时徐某说过他家曾经开过煤矿，他爷爷是河南省煤炭厅的副厅长，其告诉陈某找徐某问问。且还证明其和徐某商量买紫砂壶与退壶的事，其退了2400元，给了徐某1000元。5万元钱中徐某退给其2万元让其用的事实。
2、证人庞某证言，2008年7月份，其老家平顶山的亲戚让其帮忙问煤矿开采证续签手续怎样办，其就给朋友陈某打电话询问。7月底8月初，其到外地出差，陈某打电话要5万元活动经费，其让陈某先把钱拿出来。2008年9月底10月初其出差回来与陈某见面，陈某说应该可以办成，并商量两人先将钱拿出来。过了几天，陈某说办事的人说需70万，让先拿30万，三四天后，其从交通银行卡上取了15万给陈某，还让陈某打了一张15万的收到条。2009年3月中下旬，陈某说办事的人推到8月份了，等他爷爷（姥爷）退二线之前再办，其感觉不对劲，就让陈某找办事的人把钱退回来。4月中旬，陈某说钱没要回来，他先给了14万，等要回钱后再给1万，其就将收条给了陈某。4月底5月初，陈某说对方不承认收钱了，其就让陈某报案。其取钱的交通银行卡是用自己的身份证办的，已丢失。陈某找的办事的人其没见过，只听陈某说该人的爷爷（姥爷）是煤炭厅的一个姓谷某乙副厅长。
3、证人翟某证言，2008年7、8月份的一天，雷某戊等四人到其店内买了两把紫砂壶，买壶后的十天左右雷某戊到其店内退壶，其退给雷某戊2400元或2500元。
4、证人谷某乙证言，其是原河南省煤炭厅副厅长，现单位更名为河南煤炭安全检查局，现在其正办理退休手续。徐某甲的姥爷寇国卿以前是其下属，其和徐某甲姥爷的关系比较好，徐某甲有时喊爷，有时喊其姥爷。2008年10月份左右，徐某甲到其办公室，拿一套平顶山一个煤矿的采矿证复印件，采矿证已过期，问能不能办理延续，其当时就回绝了，其说一是煤矿采矿证属于国土资源部门颁发，二是全省煤矿资源整合，由原来的三千多家整合为八百多家，政策上不允许延续采矿证。其让徐某甲跟人家说根本办不成。2009年2月份左右，徐某甲说他听说政策上有松动，其一口回绝说根本办不成，并说有些有证的都不让生产了，证到期的一律不准续办。其从来没收过徐某甲任何现金或礼品。该证言也印证了陈某陈某的徐某甲以各种理由骗取其财物的事实。
5、证人徐某丙证言，徐某甲是其儿子，2008年7、8月份，儿子给其打电话说平顶山有一个煤矿证，问其能不能帮忙办，其一口回绝。打完电话后，徐某甲找到其，将煤矿资料给其，其没看后来把资料扔了。该证言也印证了徐某甲供述其父亲答应找人帮其问问采矿证的事实。
6、证人刘某证言，其系雷某庚合伙人，其没见过徐某在店里给雷某戊钱，2008年其和雷某戊合伙经营后帮雷某戊放过5、6次现金，金额为三千到三万不等，其没问过钱的来源。该证言印证了雷某戊证明徐某甲从5万元中给雷某戊2万元的事实。
7、证人魏某丁证言，2009年4、5月份，陈某通过朋友葛广义委托其处理陈某被徐某骗35万元的事，并说走民事。其依据陈某提供的材料去省煤炭厅找谷某乙，谷某乙称他之前和徐某的爷爷是邻居，徐某才跟着叫他爷爷。徐某找他问过办证的事，他回绝了，并称徐某未给过他钱。几天后，一个自称徐某父亲的人和徐某及一名中年女子到其办公室，其让他们看了陈某提供的短信照片，徐某说该短信是假的。几天后，葛广义和陈某到其办公室，说陈某已报案，撤销了委托。
8、徐某甲（手机号码（略））通话清单证实，2009年3月16日18时41分许，徐某甲发短信至手机（略）（系陈某另一个手机号码），与被害人陈某陈某3月16日下午徐某发信息说“矿的事情放心办不成三十五万一分都不会少”相印证。
9、陈某交通银行卡交易明细证实，2008年10月1日陈某取现15万元，与陈某陈某称其与庞某商量每人出15万，9月底10月初，其在交通银行取15万相印证。金旭工商银行交易明细证实，2008年7月27日至8月1日多次取现，与陈某陈某称从金旭的工商银行卡取五万元给徐某甲的事实相印证。
10、短信照片：2009年3月16日徐某发送一条短信：矿的事情放心办不成三十五万一分都不会少。2009年3月3日徐某发送：俺爷爷没在单位，我又给俺姥爷打了个电话，俺姥爷说等星期天他回新密直接去家找他，你放心大哥，我操住心类。短信照片印证了陈某陈某称其给徐某30万后徐某于3月3日及3月16日给其发短信的事实。
11、河南中允司法鉴定中心关于徐某甲涉嫌诈骗案的声纹检验报告证实，标有“陈某被诈骗案”光盘的音频文件完整，无剪辑。该音频文件中说“俺爷爷”的男性说话人与“嫌疑人原声”音频文件中的男性说话人徐某甲为同一说话人。录音内容证实徐某甲称需等其爷爷将钱退还后，才能还陈某钱。
12、被告人徐某甲的供述，2008年5、6月份，其朋友雷某戊说他一个朋友想续办平顶山一个煤矿的开采证，让其帮忙。其问父亲徐某丙，并将该矿的资料给父亲一份，一个星期后其父说办不成。后告诉雷某戊，经找其爷爷谷某乙，其爷爷说现在政策不允许，过段时间再说。两三天后，其和雷某戊、陈某和陈某女朋友去买紫砂壶；买完壶后，雷某戊对其说把壶退了，所退的钱一人一半算是跑腿费，其同意了。两三天后雷某戊塞给其1000元说是退壶的钱，算是辛苦费。
一审认为：被告人徐某甲以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人徐某甲犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人徐某甲及其辩护人提出的辩解、辩护理由，经查，被告人徐某甲在公安机关供述买完紫砂壶后，雷某戊与其商量退钱并交给其退壶的1000元，证人雷某戊证实其与徐某甲事先商量买完紫砂壶退钱，且徐某甲、雷某戊、陈某均证实三人一起购买紫砂壶，故对被告人徐某甲称不知是退紫砂壶的钱的辩解理由不予采纳。起诉书指控被告人徐某甲诈骗30万的事实，有被害人陈某的陈某、证人雷某戊、庞某、谷某己证言，短信内容、银行交易明细、视听资料等证据证实，被告人徐某甲在谷某乙明确表明徐某甲所说的煤矿开采证无法续签的情况下，被告人仍虚构事实，以办理续签手续需活动经费为由向被害人索要钱财，非法占有的故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人的辩解理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人徐某甲诈骗数额为331000元，依法应当在十年以上量刑。被告人徐某甲家属积极退赔被害人损失3万元，对被告人酌情予以从轻处罚。
根据被告人徐某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元二、涉案赃款301000元依法追缴发还被害人陈某。
徐某甲上诉及其辩护人辩称，一审认定事实不清，证据不足，不构成诈骗罪，请求二审依法改判。
二审认定的事实和证据与一审相同。且证据均经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
关于徐某甲及其辩护人提出一审认定事实不清，证据不足，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，徐某甲虚构事实、隐瞒真相，取得被害人的信任，多次骗取被害人的钱财的事实，有被害人陈某及证人庞某、雷某庚证言相印证，另有被害人取款的银行交易明细及被告人徐某甲本人发给被害人陈某的短信照片等证据证实，足以认定徐某甲诈骗的犯罪事实。故徐某甲及其辩护人的上诉理由不能成立，不予支持。
二审认为，徐某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐某甲的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
徐某甲再审称：对原判决认定的关于紫砂壶的事实和3万元的事实没有异议，且3万元已经退还被害人。对判决认定的30万元有异议，诈骗30万元的事实根本不存在；所谓的短信是陈某约其到郑州市X路某浴池后，趁其搓背之际，用其手机发送的，且陈某提供不出30万元的来源。请求查清事实，依法判决。经再审查明，原判决认定的基本事实清楚，有被害人陈某的陈某，证人庞某、翟某、谷某乙、刘某、魏某辛证言，徐某甲手机通话清单、陈某银行卡交易明细、短信照片、司法鉴定结论、徐某甲的供述等证据佐证，证据确实、充分，且上述证据经一审庭审举证、质证，二审核查属实，本院予以认定。
关于原审被告人徐某甲的再审理由，经查，庞某虽未提供取款15万元的证据，但结合证人雷某戊、翟某、谷某乙、刘某、魏某辛证言，徐某甲手机通话清单、陈某银行卡交易明细、短信照片、司法鉴定结论、徐某甲的供述等证据，原判决认定徐某甲骗取陈某30万元的证据确实、充分，足以认定。关于短信问题。经查，徐某甲的手机在2009年3月3日、16日两次向被害人陈某的手机发送短信，陈某对2009年3月16日与徐某甲在“世纪天都”洗澡一事予以否认，徐某甲亦无证据予以证实，且其对3月3日的短信亦无合理解释，故其再审诉称理由证据不足，不予采纳。
本院再审认为：徐某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。徐某甲的辩解理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2010）郑刑一终字第X号刑事裁定和郑州市X区人民法院（2009）金刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长刘某生
审判员董忠智
代理审判员李某庆
二Ο一二年四月十六日
书记员徐某丹
