上诉人(一审被告）：伍某。

被上诉人（一审原告）：广西建工联合建设有限公司。

上诉人伍某因与被上诉人广西建工联合建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2011）苍民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人伍某的委托代理人李富章、被上诉人广西建工联合建设有限公司（以下简称建工公司）的委托代理人李树章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：被告伍某为挂靠原告广西建工公司的工程项目经理。2009年1月11日，被告伍某代表原告广西建工公司与广西苍梧县X村委会签订《关于建设207国道至四落村X路水泥混凝土路面项目的施工合同》一份，约定由原告广西建工公司建设该项目的镇级水泥混凝土路面工程7公里，建设资金为22万元/公里。被告伍某在完成部分路面工程后于2009年9月30日将余下工程转包给张某。张某在完成部分工程后停工。李宗业于2010年11月将余下工程全部完成。工程经竣工验收结算，确认被告伍某所做工程量为3450米，按合同价计算其工程款为759000元。被告伍某在新地镇X村委会手中共领款81万元（其中6万元为张某的工程款），被告伍某占75万元，尚余9000元未领。原告认为被告伍某领款后，本应支付其在工程中应支付的各种工程费用合计122194.72元而未支付(其中搮缝、灌沥青款12446.5元，培土路肩款25916元，资料费验收费7158.72元，管理费和税金10350元，农民工工资51323.5元，水泥款15000元)。原告遂于2011年7月8日向本院提起诉讼，要求被告伍某返还原告代为支付的应当由被告伍某支付的各项工程费用122194.72元，减去被告未领取的工程款9000元，被告应返还原告113194.72元。

一审法院审理认为：被告伍某代表原告广西建工公司与广西苍梧县X村委会签订《关于建设207国道至四落村X路水泥混凝土路面项目的施工合同》，并具体承包，其理应遵循诚实信用原则，全面履行合同的义务，但被告在领取工程款后，没有支付应当支付的各项工程费用，导致原告作为合同的签订人，代为支付了各项工程费用，被告伍某应当返还给原告。本案中，原告主张某还代垫水泥款15000元，双方无异议，该院予以支持；原告主张某还代垫搮缝、灌沥青款12446.5元、培土路肩款25916元、农民工工资51323.5元，合理合法，该院予以支持，被告认为没有拖欠上述款项且认为计算过高，但没有提供证据加以证实，故被告的主张，该院不予采信；原告主张某还代垫税金、资料费和验收费7158.72元，但没有提供有效的税务发票等证据加以证实，故原告的主张，证据不足，该院不予支持；原告主张某付15万元工程款的管理费，但没有提供相关的证据加以证实，故原告的主张，证据不足，该院不予支持。综上所述，该院核定被告应返还原告代垫的款项有水泥款15000元、搮缝及灌沥青款12446.5元、培土路肩款25916元、农民工工资51323.5元，合计共104686元，减去被告未领取的工程款9000元，被告实际应返还原告各项工程费用95686元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告伍某应返还原告广西建工联合建设有限公司代为支付的水泥款、搮缝及灌沥青款、培土路肩款、农民工工资等各项工程费用合计人民币95686元；二、驳回原告广西建工联合建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2564元，减半收取为1282元，财产保全申请费1120元，合计2402元，由被告伍某负担2200元，原告广西建工联合建设有限公司负担202元。

上诉人伍某不服一审判决，上诉称：一、一审判决程序违法。一审法院认定上诉人伍某完成的工程量为3.45公里，但上诉人将工程转包给张某时，经双方确认上诉人完成的工程量为4公里，该事实的处理结果与张某有直接的利害关系，一审法院未追加张某参加诉讼则漏列了当事人。二、一审判决认定事实错误，证据不足。对于上诉人伍某完成的工程量，一审法院认定为3.45公里是错误的，新地镇X村委会不具司法鉴定资质，一审也未委托法定鉴定机构进行鉴定，仅凭村委会的证明来认定，且在无上诉人、张某、李宗业三个施工人签字确认，显然不当。对于培土路肩款等款项，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭张某的收款证明和四落村委会出具的《收条》就予以采纳，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》。三、因上诉人与被上诉人并非代理关系，一审法院适用代理的法律规定属于适用法律错误。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人建工公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。

二审期间，双方当事人均无新证据提交法庭。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：上诉人伍某代表被上诉人建工公司与广西苍梧县X村委会签订《关于建设207国道至四落村X路水泥混凝土路面项目的施工合同》，并具体承包，其理应遵循诚实信用原则，全面履行合同的义务，但上诉人伍某在领取工程款后，没有支付应当支付的各项工程费用，导致被上诉人建工公司代为支付了各项工程费用，上诉人伍某应当予以返还给。关于张某的搮缝、灌沥青款12446.5元和培土路肩款25916元，被上诉人建工公司提供了张某签名的《收款证明》，且其载明的计算标准3.41公里与四落村委会证明的伍某完成工程量3.45公里相符，在上诉人伍某不能提出反证的情况下，一审法院对该两份证据予以采信是正确的。另外，被上诉人建工公司为证明其代垫农民工工资51323.5元的事实，提供了四落村委会出具的《收条》，上有四落村X村干部的签字确认，上诉人虽予以否认，但又未能提供反驳对方该事实的其他证据证实其主张，由此引起的不利后果应由上诉人承担，一审法院在上诉人不能提出反证的情况下确认建工公司代垫了该笔款项的事实并无不当，本院予以维持。虽然《收条》上所列的项目是材料款及人工款，但被上诉人建工公司要求返还该笔代垫款的诉请就是特指《收条》上总额为51323.5元的款项，故其称诉请中的农民工工资就是《收条》上51323.5元款项的总称并无不妥，上诉人认为《收条》项目与诉请项目不同而不应承担返还义务的理据不足，本院不予支持。如果上诉人认为该费用属于其他施工人的责任范围，可提供相关证据后另行追偿。关于上诉人伍某所完成的工程量，在本案双方当事人均未申请司法鉴定的情况下，作为工程业主四落村委会所出具的确认伍某工程量为3.45公里的证据的证明力，显然大于转包时张某所确认伍某工程量为4公里的协议的证明力，故一审法院确认伍某完成的工程量为3.45公里并无不妥，本院亦予以维持。因本案是处理被上诉人建工公司与上诉人伍某之间的代垫款纠纷，故一审法院未追加张某参加诉讼并未违反法定程序，上诉人伍某的该项主张某法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2192元，由上诉人伍某负担。

本判决为终审判决。

审判长莫少艳

代理审判员莫芮

代理审判员任军

二Ο一二年一月十六日

书记员龙跃