上诉人（原审原告）成都地奥制药某团有限公司，住所地四川省成都市X区高新大道创业路X号。

法定代表人李某，总裁。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，四川省成都市天策商标专利事务所商标代理人，住（略）。

委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，四川省成都市天策商标专利事务所商标代理人，住（略）。

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人田某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人鲁南某药某团股份有限公司，住所地山东省临沂市X路X号。

法定代表人赵某，董某长。

委托代理人董某某，男，汉族，X年X月X日出生，鲁南某药某团股份有限公司职员，住（略）。

上诉人成都地奥制药某团有限公司（简称地奥公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人地奥公司的委托代理人王某、孙某某，上诉人商标评审委员会的委托代理人田某，原审第三人鲁南某药某团股份有限公司（简称鲁南某司）的委托代理人董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标为核定使用在第5类医药某剂商品上的第（略）号“银黄”文字商标，申请人为鲁南某司。地奥公司以争议商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十八条的规定为由，申请撤销争议商标的注册。2007年3月5日，地奥公司又提交了《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》，补充了争议商标也不符合《商标法》第十一条的规定请求撤销的理由。商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“银黄”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定地奥公司的撤销理由不能成立，维持争议商标的注册。

北京市第一中级人民法院认为，地奥公司提交的《注册商标争议裁定申请书》、《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》是确定地奥公司审查请求的证据依据，该证据可以证明地奥公司不仅主张对争议商标属于《商标法》第十一条第一款第（一）项情形的事实进行评审，同时也主张对争议商标属于该条款第（二）项及第（三）项情形的事实进行评审，商标评审委员会遗漏对后两项主张的评审，导致其事实认定不清和程序错误。“银黄口服液”属于药某通用名称，“银黄”系指金银花及黄芩两药某名称的缩称，“银黄”名称的含义并不等同于“银黄口服液”或“银黄颗粒”、“银黄胶囊”等药某名称的含义，故“银黄口服液”属于药某通用名称，但“银黄”并非药某通用名称。因地奥公司没有证据证明其提起撤销争议商标请求时，已向商标评审委员会提出争议商标属于《商标法》第十条第（八）项规定不得予以注册的主张，故其相应主张不予考虑。综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实有误，程序不当。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号关于第（略）号“银黄”商标争议裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“银黄”商标争议重新作出评审裁决。

地奥公司不服原审判决并提出上诉，请求全部或部分撤销原审判决，确认“银黄”为商品通用名称，判决撤销争议商标。地奥公司的主要上诉理由是：原审法院认定“银黄”并非药某通用名称属于事实认定错误，“银黄”已构成药某通用名称。

商标评审委员会不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：商标评审委员会已对争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的情形进行了审理，现有证据无法证明“银黄”已构成药某通用名称。

鲁南某司服从原审判决。

经审理查明：

争议商标的申请人为鲁南某司，申请日为2000年3月23日，申请注册号为（略），核准注册日为2001年6月7日，核定使用商品为第5类：医药某剂商品上的“银黄”文字商标。

2006年6月5日，地奥公司向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请，其理由是争议商标是恶意抢注地奥公司在先使用并具有一定影响的商标，争议商标的注册损害了地奥公司在先取得的新药某称权和中药某种保护权，违反了《商标法》第三十一条的规定，请求商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条及《商标法实施条例》第二十八条的规定撤销争议商标的注册。2007年3月5日，地奥公司向商标评审委员会提交了《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》，其中记载争议商标已经成为该类商品的通用名称，直接表示该类商品的主要原料，已失去了作为商标的显著性，属于禁止注册的标志；“银黄口服液”及其他含“银黄”的系列药某的主要原料是金银花和黄芩，争议商标“银黄”不但是本商品的通用名称，同时也是在主要原料金银花和黄芩中各取一字组合而成；众所周某，“银黄”二字在中医上是指金银花和黄芩，表述了产品的原料特征，故争议商标属于《商标法》第十一条规定禁止注册的标志，应予撤销。

2009年10月19日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。该裁定认定：一、地奥公司主张鲁南某司恶意抢注地奥公司在先使用并有一定影响的“银黄”商标，但根据查明的事实，鲁南某司使用“银黄口服液”的时间要早于地奥公司使用“银黄含片”的时间，现有证据不足以证明在争议商标申请注册前，地奥公司在先使用“银黄”商标并使之具有了一定影响。地奥公司主张其对“银黄”拥有新药某称权和中药某种保护权，争议商标侵犯了其在先权利，但根据查明的事实，地奥公司获得“银黄含片”新药某书和中药某称保护的时间晚于鲁南某司获得“银黄口服液”新药某书的时间。因此，地奥公司有关申请商标应依据《商标法》第三十一条的规定予以撤销的主张不能成立。二、地奥公司认为争议商标为指定商品的通用名称，已失去商标的显著特征。商标评审委员会认为，商品的通用名称是指国家标准、行业标准所规范的或者约定俗成的商品名称。根据查明的事实，“银黄口服液”是鲁南某司最早使用的，且早在1987年即获得了卫生部颁发的新药某书，经过鲁南某司长期使用，“银黄口服液”具有了一定的知名度。虽然地奥公司提交的《中华人民共和国药某》（1995年版）将“银黄口服液”列为新增品种名称，也提供了一些带有“银黄”字样的商品，但是考虑药某是一种特殊商品，药某名称与药某通用名称并不相同，对药某申报注册应维持其相对稳定性，在无充分证据证明争议商标的注册会妨碍市场竞争的情况下，不应轻易撤销。地奥公司的证据尚不能证明争议商标已经成为指定商品的通用名称，争议商标的注册未构成《商标法》第十一条规定的情形。综上，地奥公司的撤销理由不能成立，商标评审委员会依照《商标法》第三十一条、第十一条、第四十三条之规定，裁定：维持争议商标的注册。

地奥公司不服上述裁定并提起诉讼，请求判令商标评审委员会撤销第X号裁定并重新作出裁决。在原审诉讼中，地奥公司明确表示，对商标评审委员会在第X号裁定中有关争议商标不属于《商标法》第三十一条所指情形的认定不持异议，但其提出商标评审委员会对争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形的审查结果是错误的，并称商标评审委员会对其主张争议商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形一节未予以审查。针对上述两项主张，地奥公司分别引据了其向商标评审委员会提交的如下证据：

1、1995年版国家卫生部药某委员会编，广东科技出版社、化学工业出版社联合出版的《中华人民共和国药某》相关页，在第326页列有“银黄口服液”中成药某名称，并载明：本品为金银花提取物、黄芩提取物经加工制成的口服液。〔功能与主治〕清热解毒、消炎，用于上呼吸道感染，急性扁桃体炎、咽炎。

2、国家食品药某监督管理局（简称国家药某局）网站检索的“银黄”类中成药“国药某字”药某申报获准的信息291条，包括银黄冲剂、银黄片剂、银黄口服液、银黄颗粒、银黄注射液、银黄含化片等各种剂型的银黄类中成药。

3、2007年3月5日的《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》，上载明：“一、被申请人鲁南某药某团股份有限公司所注册的银黄‘商标’（注册号为（略），第5类）经长期使用，已成为该类商品的通用名称，直接表示了该商品的主要原料，已经失去了作为商标的显著性，属于禁止注册的商标。我国商标法第十一条第一款规定，下列商标不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的”；“被申请人注册的‘银黄’商标不但是通用名称，同时也是在主要原料金银花与黄芩中取‘银’、‘黄’二字组合而成。‘银黄’一词，众所周某，中医上是指金银花和黄芩，表述了产品的原料特征，故‘银黄’商标属于我国商标法第十一条所规定禁止注册的标志，应予撤销”。

地奥公司在原审庭审中称，依据全国人民代表大会常务委员会2001年2月28日修订的《中华人民共和国药某管理法》第五十条规定，列入国家药某标准的药某名称为药某通用名称，已经作为药某通用名称的，该名称不得作为商标使用；第三十二条规定，药某必须符合国家药某标准。国务院药某监督管理部门颁布的《中华人民共和国药某》和药某标准为国家药某标准。1995年版《中华人民共和国药某》载明“银黄口服液”已被列入其上，故其属于药某通用名称，国家药某局网站信息检索已经证明诸多企业获得国家药某局批准生产“银黄”类中成药。因此，争议商标“银黄”属于《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）项规定应予禁止注册的商标。此外，地奥公司在原审诉讼中还主张争议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但该主张未在评审程序中提出。

商标评审委员会在原审诉讼中认可其未对争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定情形一节进行过审查，但表示：首先，根据地奥公司的撤销申请，以及其意见陈述书，地奥公司在此的审查要求并不清楚明确，故而未予考虑；其次，国家药某规定的药某名称与商品的通用名称不相关，不是本案判断商品通用名称的依据，地奥公司提供的国家药某局网站信息检索一证，仅显示申报获准的“国药某字”批号及药某名称，并未显示申报企业内容；再次，鲁南某司称其“银黄”商标只有“银黄”二字，地奥公司所称的药某名称除“银黄”二字外，还要加上药某名称，因此两者没有关系，“银黄”不属于药某通用名称，“银黄”商标经其长期使用已经具有标识性，且现实中并无名为“银黄”的药某，故其不是商品通用名称；最后，鲁南某司向商标评审委员会提交的新药某产申请批件、新药某书、银黄口服液获奖证书等显示，1987年鲁南某司的前身山东郯南某药某申请获准生产“银黄口服液”，至今鲁南某司一直生产“银黄口服液”产品，并将“银黄口服液”作为药某名称来使用。

为证明以“银黄”命名的中成药某品名称被广泛普遍使用，地奥公司向原审法院及本院出示了多家制药某业生产销售的“银黄”类中成药某物证据，包括海南某世通制药某限公司、中山中智制药某限公司、成都第一制药某限公司、西安交大制药（集团）有限公司、北京亚东水合物制药某限公司、云南某柯制药某限公司等生产的银黄颗粒，内蒙古蒙正药某股份有限公司、陕西君碧莎制药某限公司、成都中汇制药某限公司、郑州韩都制药某团有限公司、昆明圣火药某（集团）有限公司、吉林大峻药某股份有限公司、贵州世仁堂制药某限公司等生产的银黄胶囊，说明中均标注有“本品为金银花提取物、黄芩提取物”，“〔功能与主治〕清热解毒、消炎，用于上呼吸道感染，急性扁桃体炎、咽炎”等内容。对于“银黄”含义系指金银花与黄芩问题，商标评审委员会未持异议，鲁南某司不予认可，但未明确“银黄”除有上述含义外，还有哪些公认的含义。对于“银黄”类中成药某广泛普遍的生产、使用问题，商标评审委员会表示认可。

在二审庭审时，地奥公司提交了其于2010年10月18日从国家药某局官方网站下载的有关1999年及之前“银黄”药某信息打印件，其中表明在争议商标申请注册前，至少有165家企业取得了生产“银黄”类药某的生产许某。地奥公司当庭演示了上述打印件的网络原件，商标评审委员会及鲁南某司认可上述打印件及其内容的真实性，但认为上述证据不是商标评审委员会作出裁定的依据，不能证明争议商标已成为药某的通用名称。

根据国家药某局2002年发布的《中国药某通用名称命名原则》的规定，中成药某指以中药某、中药某片或中药某取物及其他药某,经适宜的方法制成的各类制剂；中成药某称包括中文名、单味制剂应有拉丁名，在中成药某文名中，剂型应放在名称之后；复方制剂可以采用处方中的药某数、中药某名称、药某、功能等并加剂型命名，鼓励在遵照命名原则条件下采用具有中医文化内涵的名称，如：六味地黄（滋阴）丸；也可以采用处方主要药某名称的缩写并结合剂型命名，如香连丸由木香、黄连二味药某组成；桂附地黄丸由肉桂、附子、熟地黄、山药、山茱萸、茯苓、丹皮、泽泻等八味药某成；葛根芩连片由葛根、黄芩、黄连、甘草等四味药某组成。

另查，地奥公司2005年11月24日申请在第5类商品上注册“银黄胶囊”商标被驳回，驳回理由是：“银黄胶囊”为中药某，用在指定商品上容易造成消费者的误认。地奥公司向原审法院提交了中企商标鉴定中心2008年11月25日出具的《商标鉴定书》，其中载明：经鉴定争议商标“银黄”已经成为药某通用名称，任何人无权对“银黄”进行独占和垄断。地奥公司主张原审法院应采信该《商标鉴定书》。

上述事实有第X号裁定、商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》、《中华人民共和国药某》相关页、国家药某局网站检索材料、《商标驳回通知书》、实物证据、当事人陈述及开庭笔录等证据在案佐证。

本院认为，《商标评审规则》第二十九条规定：“商标评审委员会依据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审”。本案地奥公司2006年6月5日向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请时，其理由是争议商标应依据《商标法》第三十一条、第四十一条及《商标法实施条例》第二十八条的规定予以撤销。随后，地奥公司又于2007年3月5日向商标评审委员会提交了《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》，补充了争议商标应依据《商标法》第十一条的规定予以撤销的理由，并特别提及争议商标已经成为该类商品的通用名称，直接表示该类商品的主要原料，已失去了作为商标的显著性，属于禁止注册的标志。从第X号裁定记载的内容来看，商标评审委员会只是认定地奥公司“提供的证据尚不能认定争议商标已经错误指定商品的通用名称，丧失了商标应有的显著性，维持其注册也不会产生前面所说的负面影响。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第十一条规定的情形。”由此可见，商标评审委员会在第X号裁定中并未审查争议商标是否应依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的规定予以撤销，原审法院认定商标评审委员会未对争议商标是否应依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的规定予以撤销属于程序错误及事实认定不清是恰当的。商标评审委员会有关其已对争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的情形进行了审理的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。虽然鲁南某司早在1987年即开始生产“银黄口服液”，但本案现有证据可以证明，在争议商标申请注册前，已有大量企业取得“银黄”类药某的生产许某，“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药某名称已经成为该类药某通用名称。在中药某域，“银黄”是金银花及黄芩两药某名称的缩称，作为“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药某名称中的显著部分，“银黄”的含义虽不完全等同于“银黄口服液”或“银黄颗粒”、“银黄胶囊”等药某名称的含义，但结合《中国药某通用名称命名原则》的相关规定，并鉴于“银黄”类药某在争议商标申请日前的广泛生产，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药某，故本院认定“银黄”已经构成“银黄”类药某约定俗成的通用名称，原审法院认定“银黄”并非药某通用名称缺乏依据，本院予以纠正。商标评审委员会有关现有证据无法证明“银黄”已构成药某通用名称的上诉理由不能成立，本院不予支持。地奥公司有关“银黄”已构成药某通用名称的上诉主张成立，本院予以支持。此外，由于争议商标是否属于通用名称并不属于司法鉴定事项，原审法院未采信地奥公司提交的《商标鉴定书》并无不当，地奥公司相应的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，上诉人地奥公司的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实错误，但其判令商标评审委员会重新作出裁定的结论正确，故本院在纠正其错误的基础上，对其判决结果予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二Ο一Ο年十一月十日

书记员张见秋