上诉人（原审原告）高某，男，汉族，X年X月X日出生，江苏波司登股份有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人孙某甲，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。

被上诉人（原审被告）国家工某行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某乙，该商标评审委员会审查员。

原审第三人雅鹿集团股份有限公司，住所地江苏省太仓市X镇鹿河。

法定代表人顾某，董事长。

委托代理人高某，男，汉族，X年X月X日出生，雅鹿集团股份有限公司经理，住（略）。

上诉人高某因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月23日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人高某的委托代理人孙某甲，被上诉人国家工某行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某乙，原审第三人雅鹿集团股份有限公司（简称雅鹿公司）的委托代理人高某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

高某是注册在服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装、鞋、帽子、手套（服装）、领带上的第（略）号“兰冰”文字商标（简称争议商标）的注册人。2006年5月11日，雅鹿公司以争议商标与其在先申请注册的第（略）号“蓝冰”及图商标（简称引证商标）构成类似商品上的近似商标为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标的注册。

2009年9月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“蓝冰”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标在服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装商品上的注册应予撤销，在其他商品上的注册予以维持。

高某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标不相近似，没有证据证明争议商标与引证商标在类似商品上使用易造成消费者混淆误认，争议商标经宣传、使用已经具有较高某名度为由，请求法院撤销第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标为文字“兰冰”，引证商标作为文字与图形组合商标，其显著识别部分为文字“蓝冰”，将两商标显著识别特征加以对比，其含义均指向“冰”，而其首字均可视为系对“冰”的修饰，该修饰词“兰”与“蓝”的混用属于客观现实，高某对此未持异议。争议商标不应凭借这一错误用字现象，回避易混淆问题，且就本案而言，错字混用事实本身已说明混同的发生是在所难免的。

高某所诉争议商标通过使用具有一定知名度，提升了该商标的显著性，不会导致与引证商标的混淆，故争议商标应予维持，该主张与事实不符，且于法无据，不应支持。高某无正当理由迟延至诉讼中补充证据，怠于行使权利，致使雅鹿公司也要求增加证据，商标评审委员会由此拒绝质证，应予准许。

综上，两商标音、形、意，以及其显著识别特征构成近似，商标评审委员会所作判定并无不当，两商标共存于服装、衬某、笳克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装商品上已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第X号裁定。

高某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审，或撤销商标评审委员会第X号裁定，判令其重新作出裁定。高某的主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标在含义、构成要素、外观上均有较大的区别，不相近似；2、在雅鹿公司没有任何证据证明争议商标与引证商标近似，没有任何证据证明争议商标与引证商标在类似商品上使用易造成消费者混淆误认或已造成消费者混淆误认的情况下，不应随意改变确权机关已经生效的行政决定；3、引证商标不属于“在先具有一定知名度或者显著性较强的商标”，争议商标经过数年宣传使用已经享有较高某知名度，两商标并存不会导致消费者误认。

商标评审委员会和雅鹿公司服从原审判决。

经审理查明：争议商标（见附图一）由江苏康博集团股份有限公司于2001年5月16日提出注册申请，2002年7月7日被核准，核定使用的商品为第25类的“服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装、鞋、帽子、手套（服装）、领带”，有效期到2012年7月6日。2003年2月4日，争议商标注册人名义变更为江苏波司登股份有限公司。2004年1月7日经核准争议商标转让给高某。

附图一（略）

引证商标“蓝冰”及图（见附图二）由江苏新雅鹿集团有限公司于2001年4月9日提出注册申请，2002年6月14日被核准，核定使用的商品为第25类的“服装、工某、套服、裤子、大衣、皮衣、内衣、风衣、羽绒服装、茄克（服装）”，有效期至2012年6月13日。2005年5月12日经核准转让给苏州蓝冰服饰有限公司，2008年10月20日经核准转让给雅鹿公司。引证商标自2003年开始被江苏省工某行政管理局评定为江苏省著名商标。

附图二（略）

2006年5月11日，雅鹿公司向商标评审委员会申请撤销争议商标的注册。在评审过程中，高某为证明争议商标已经具有较高某名度，向商标评审委员会提交了“兰冰”商标许某授权合同、品牌合作协议及补充协议、昆山信元网络科技有限公司出具的证明及“兰冰”防伪贴、常熟市海尔蚂彩印包装有限公司出具的证明及“兰冰”外拎袋、胶某、吊牌、“兰冰”羽绒服及销售柜台的照片、江苏威鳄服饰有限公司投产通知单、成品交库单、入库单。

2009年9月21日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：争议商标与引证商标呼叫相同，含义无明显区别，共存于服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装商品上构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。争议商标在鞋、帽子、手套（服装）、领带商品上的注册应予维持。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，裁定：争议商标在服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装商品上的注册应予撤销，在其他商品上的注册予以维持。

原审诉讼中，为证明争议商标经多年的宣传、使用已经具有较高某名度，与引证商标不构成近似商标，高某提交了下列证据：

1、江苏骄子服饰有限公司（简称骄子公司）2006年—2009年销售“兰冰”羽绒服的增值税发票；

2、2008年5月至2010年2月，骄子公司与郑州市X区鸿运广告制作商行签订的广告合同；

3、“兰冰”羽绒服广告；

4、中企商标鉴定中心司法鉴定所商标鉴定意见书。

原审诉讼中，为证明争议商标与引证商标易造成消费者混淆误认，雅鹿公司提交了一份公证书。该公证书显示在百度搜索框中输入“波司登蓝冰”后搜索结果中既有“波司登蓝冰”的结果项，也有“雅鹿蓝冰”的结果项。

本院审理中，雅鹿公司又补充提交了3份“蓝冰”商标注册证，分别是第（略）号、第（略）号和第（略）号，证明在引证商标之外雅鹿公司又注册了不附加图形的“蓝冰”文字商标。高某和商标评审委员会对该3份证据的真实性没有异议，但高某提出该3份证明恰能证明争议商标与引证商标不相近似。鉴于高某和商标评审委员会对该3份证据的真实性无异议，故本院对其形式要件予以确认。

高某对第X号裁定中有关争议商标指定使用的服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装商标与引证商标核定使用的商品相同或相类似的认定不持异议。

上述事实有争议商标和引证商标档案、第X号裁定、高某在一审诉讼过程中提交的证据、雅鹿公司在一审和二审诉讼过程中提交的证据，以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于高某对争议商标指定使用的服装、衬某、茄克（服装）、裤子、T恤衫、羽绒服装与引证商标核定使用的商品属同一种或类似商品不持异议，故本院对此予以确认。就争议商标与引证商标是否近似，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。就争议商标与引证商标本身看，虽然引证商标是文字加图形的组合商标，而争议商标是文字商标，但根据相关公众的认知习惯，作为文字及图形的组合商标，文字部分便于呼叫，一般消费者往往更容易通过呼叫来记忆和识别该商标。因此，“兰冰”是争议商标的显著部分。该显著部分与引证商标比较，呼叫完全相同，且含义均为“冰”，两个词汇的首字均是对“冰”的修饰词。根据雅鹿公司提交的公证书可以看出，在现实生活中人们往往会将“兰”与“蓝”混用。对于引证商标和争议商标核定使用的服装等日常用品的相关公众而言，容易将二者混淆。因此，争议商标与引证商标应认定为近似商标。原审法院有关争议商标与引证商标构成近似的认定是正确的。高某关于争议商标与引证商标不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。雅鹿公司是否提交证明两商标共存造成混淆误认后果的证据，不影响本院根据案件事实对争议商标与引证商标的近似性作出认定。因此，对高某基于雅鹿公司未就此举证而提出的上诉主张，本院亦不予支持。

就高某上诉理由中所称争议商标的知名度一节，虽然高某在原审诉讼中补充提交了相关证据，但其中的增值税发票没有显示出是使用引证商标的商品、中企商标鉴定中心司法鉴定所出具的商标鉴定意见书并非认定商标近似的法定依据。因此，高某提交的证据尚不足以证明争议商标经宣传、使用已经具有较高某名度。高某据此提出的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由高某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由高某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员谢甄珂

代理审判员李珊

二○一○年十月二十一日

书记员张见秋