上诉人(原审原告)统某（中国）投资有限公司，住所地上海市X路兆丰广场X楼。

法定代表人林某，董事长。

委托代理人林某、邓某，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。

上诉人(原审被某)福建永得利食品有限公司，住所地福建省龙海市X区内。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

被某诉人(原审被某)王某，男，汉族，X年X月X日出生。

上诉人统某（中国）投资有限公司（下称统某公司）与上诉人福建永得利食品有限公司（下称永得利公司），被某诉人王某擅自使用知名商品特有包某装潢纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(2011)厦民初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。统某公司委托代理人林某、邓某，永得利公司委托代理人陈庆华到庭参加诉讼。被某诉人王某经本某合法传唤，无正当理由拒不到庭。本某现已审理终结。

原审法院查明：

原告生产的“老坛酸菜牛肉面”袋装和桶装产品使用的商标不同，分别为：“统某100”和“来一桶”，且在公司内部亦属两个互相独立的部门，在广告等经营上独立核算。该项两种产品包某装潢亦不相同，本某中原告诉称被某侵权的是其“统某100”的袋装“老坛酸菜牛肉面”的外包某。

2006年，原告生产的袋装“老坛酸菜牛肉面”方便面（以下所称“老坛酸菜牛肉面”均指方便面产品）的外包某与本某中原告诉称被某侵权的外包某不同。2008年11月，上思广告（上海）有限公司完成对“老坛酸菜牛肉面”产品外包某的重新设计，2009年11月，上海同盟广告公司受原告委托，又对该产品的外包某进行了修改、设计，并增加了形某代言人汪涵。这两次设计均包某了袋装、桶装的设计，且版面较为一致。原告根据以上设计，对其生产销售的袋装“老坛酸菜牛肉面”更换了外包某。但原告“来一桶”桶装“老坛酸菜牛肉面”未使用以上设计。

2010年2月，原告委托昆山统某食品有限公司在原有包某上，设计了该产品“华东促销版”的包某装潢。从原告提交的证某看，此次设计仅针对袋装包某进行。该包某袋的底色为紫色包某，底色上添加了浅紫色叉子、胡某卜等小图某。包某袋的正面左边三分之二图某为一碗面，上写“老坛酸菜牛肉面”，上面还有明显的“统某”、“统某100”标识；右边三分之一版面为红色，上有两排整齐的“紫袋一开”、“福气就来”字样，下面有原告的产品代言人汪涵的人物形某。

2007年3月起，原告成为北京2008年奥运会方便面赞助商。当时本某讼争的包某装潢还未设计出来，故与本某讼争的外包某无关。2008年12月后，上思广告（上海）有限公司设计的外包某的宣传报道和图某广告开始出现在原告内部刊物《华中统某》、《统某之家》中，2009年11月后，上海同盟广告公司设计的外包某开始出现。2010年3月起开始出现在公开媒体上。

2010年第5期《中国面制品》中报道了原告的“老坛酸菜面”在1-7月份就已完成去年的年度目标，其配图某告是与本某外包某无关联的桶装“来一桶”老坛酸菜牛肉面。

从原告提交的广告合同、发某、广告图某中可以看出，基本某有单独涉及本某统某100的“老坛酸菜牛肉面”产品的广告合约，所有的广告合约涉及的范围均很广，包某方便面、果汁、豆奶、水、休闲食品等类别；而方便面中，巧面馆、统某100、来一桶等品牌均有参与，本某“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”产品的广告只是方便面这个类别的广告中的一个部分，并且比“来一桶”的“老坛酸菜牛肉面”的广告少得多。“来一桶”的“老坛酸菜牛肉面”的外包某未使用与袋装外包某相类似的装潢，在“来一桶”的“老坛酸菜牛肉面”的广告中，部分画面上有出现上思广告（上海）有限公司或上海同盟广告公司设计的“老坛酸菜牛肉面”袋装产品外包某。诉讼过程中，原告明确2010年2月原告委托设计的统某100“华东促销版”的包某装潢基本某进行相关广告宣传。

2010年上半年，原告方便面业务销售额一改连续性年下滑局面，大幅增长，亏损额大幅降低。

2010年12月22日，原告向福建省厦门市公证某申请保全证某公证，原告的委托代理人刘某及公证某员于当日下午来到位于厦门市X区塘边社X号标示为“鑫福来百货”的店面和厦门市X村殿前5121标示为“好当家购物商场”的店面，由刘某分别购买了品牌为“庆威”、品名为“老坛酸菜牛肉面”的方便面各六件，其中“鑫福来百货”为袋装5包，桶装1桶，“好当家购物商场”为袋装4包，桶装2桶，金额分别为12元和12.8元。2010年12月27日，原告向北京市中信公证某申请保全证某公证，次日，原告的委托代理人景灿及公证某员来到位于上海市X镇X路X号双翎霞经营部，由景灿购买了“庆威老坛酸菜牛肉面”一箱。2010年12月6日，原告向广州市公证某申请保全证某公证，当日原告的委托代理人杜可鑫及公证某员来到位于广州市X区康乐中约南某街X号商店，由杜可鑫购买了4桶桶装“庆威老坛酸菜牛肉面”。2010年12月10日，原告又向广州市公证某申请保全证某公证，12月12日，原告的委托代理人杜可鑫及公证某员分别来到广州市X镇沙涌沙环五路“惠客隆”商店和广州市X镇105国道湘粤农贸市X排“祥记批发某”商店，由杜可鑫分别购买了6包某装和一箱桶装的“庆威老坛酸菜牛肉面”。从以上公证某买方便面照片及实物看，永得利公司生产的产品的外包某有二款，两款包某有相似之处，但一款标有“好味道138”（本某讼争产品），一款没有“好味道138”字样（另案诉讼），且袋装产品与桶装产品的外包某相似。本某讼争的产品外包某为紫色底色，上有浅紫色的大块祥云图某。包某袋的正面左边四分之三图某为一碗面，上写“老坛酸菜牛肉面”，上部有“庆威”商标和“福建名牌”标志，还有“好味道138”字样；右边四分之一版面为红色，下方有一坛子，坛子的热气图某中有两排“老坛一开”、“惊喜就来”字样。

庭审中，双方确认被某王某系位于厦门市X村殿前5121个体工商户“好当家购物商场”的业主，原告公证某买的产品系由被某永得利公司生产、销售。公证某买的商店中有的同时卖两种产品，有的仅卖其中一款。

另查明，市场上有多家企业生产“老坛酸菜牛肉面”这一方便面产品，且很多产品的包某装潢采用紫色底色，普遍均有一碗面的图某，上面写上“老坛酸菜牛肉面”。例如：中国驰名商标“锦丰”牌“老坛酸菜牛肉面”、中国驰名商标“白象”牌“老坛酸菜牛肉面”、中国驰名商标“味之家”牌“老坛酸菜牛肉面”，另外还有“一川食品”牌“弹面王”、“陈村”牌老坛酸菜味拉面、老坛酸菜味重庆酸辣粉、“稻花香”牌老坛酸菜牛肉味过桥米线等。对以上产品，原告亦承认不能一概认为采用紫色就是侵犯了原告的包某装潢。

原审法院认为：

被某王某销售的由被某永得利公司生产的袋装及桶装方便面“老坛酸菜牛肉面”采用紫色底色，上有浅紫色的大块祥云图某，将正面分为二大块，左边四分之三图某为一碗面，上写“老坛酸菜牛肉面”，上部有“庆威”商标和“福建名牌”标志，还有“好味道138”字样；右边四分之一版面为红色，下方有一坛子，坛子的热气图某中有两排宣传字样。与原告2010年设计的袋装“老坛酸菜牛肉面”的“华东促销版”在设计风格、文字内容及位置等方面相似，容易引起相关公众的误认，应认定为侵权。两被某应立即停止侵权行为。永得利公司称原告的产品外包某在显著位置上既标有其品牌“统某”和“统某100”，又印有其形某代言人汪涵的大幅肖像，而永得利公司的产品外包某有自己的“庆威”商标，且完全没有人物形某，差别极大，消费者不可能误认，确有一定道理。但这只能说明永得利公司的产品与原告产品外包某的相似度不是非常高，却不能因此否定这两个产品外包某在设计风格等方面的相似性。同时应该看到，市场上紫色底色包某，印有一碗面，上书“老坛酸菜牛肉面”的方便面产品极多，原告将其在该产品的包某上使用紫色为底色，上印有浅紫色图某视为识别原告以及“老坛酸菜牛肉面”的醒目的区别性装潢不妥。由于方便面产品保质某多为6个月，永得利公司在市场上购买的其他厂家生产的产品生产日期在2010年底-2011年是正常的，原告以生产日期迟于其设计日期，不认可该组证某的证某力，不能成立。在原告讼争产品的外包某的知名度上，原告虽然提供了大量其进行广告宣传的合同、证某、刊物等，但实际上这些宣传广告的合同、证某大多针对原告企业本某或原告的各种产品，即使针对的是“老坛酸菜牛肉面”，也有多种品牌，并不全都是指讼争的“统某100”这一品牌。原告将其经营统某品牌的所有证某均作为证某本某讼争产品的品名和外包某的知名度的证某提交不妥，将原告统某品牌的知名度等同于本某讼争产品的品名和外包某的知名度不能成立。例如：原告证某其是北京2008年奥运会方便面赞助商，但此时本某讼争的外包某尚未设计出来，不可能因此营销提高该包某装潢的知名度；原告广告合同中的广告内容大多涉及方便面、饮料、休闲食品等多个类别，方便面中又包某“来一桶”、“统某100”、“巧面馆”等品牌的多种产品。又如：原告的“来一桶”、“统某100”、“巧面馆”等品牌均有生产销售“老坛酸菜牛肉面”，在广告宣传上以“来一桶”这一品牌的广告最多。因此可以确定“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”外包某的广告不能说没有，但只是占了一小部分。并且，原告在诉讼中亦承认“统某100”的“华东促销版”的“老坛酸菜牛肉面”未进行广告宣传。也就是说，原告提供的这些证某中关于的“老坛酸菜牛肉面”的部分，证某“老坛酸菜牛肉面”具有较高的知名度，是指原告“统某”这一品牌旗下的所有这一口味的产品，不能等同于就是单指本某讼争的“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”知名度较高。更不能因此认为是本某“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”外包某装潢具有较高的知名度，具有较大的区别于他人产品的识别功能。在赔偿数额上，原告要求100万元经济损失及合理费用，证某不充分，综合原告产品的知名度、外包某显著性、使用时间长短、被某侵权产品的数量、侵权时间、侵权情节等因素，酌情确定赔偿数额。被某王某销售不知道是侵犯他人合法权益的商品，能证某该商品是自己合法取得的，并能说明合法来源，不承担赔偿责任。原告讼争的是一项财产权益，原告要求两被某对该侵权行为承担在报纸上刊登声明，消除影响的民事责任，缺乏法律依据，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第三款之规定，判决：一、被某福建永得利食品有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告统某（中国）投资有限公司生产销售的“统某100”品牌“老坛酸菜牛肉面”的“华东促销版”包某装潢的产品；二、被某王某应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告统某（中国）投资有限公司生产销售的“统某100”品牌“老坛酸菜牛肉面”的“华东促销版”包某装潢的产品；三、被某福建永得利食品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告统某（中国）投资有限公司经济损失（含合理费用）25000元；四、驳回原告统某（中国）投资有限公司其他诉讼请求。

本某案件受理费13800元，由被某福建永得利食品有限公司负担6900元，原告统某（中国）投资有限公司负担6900元。

原审宣判后，统某公司及永得利公司均不服，提起上诉。

统某公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判两被某诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计人民币100万元；2、改判认定上诉人“老坛酸菜牛肉面”商品为知名商品及“老坛酸菜牛肉面”商品的包某为知名商品的特有包某、装潢；3、两被某诉人承担本某、二审全部诉讼费用。

其主要理由是：

一，原审法院未认定上诉人的“老坛酸菜牛肉面”商品为知名商品，属定性不当。

根据《反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包某、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包某、装潢，使购买者误认为是该知名商品”。因此，在审理因知名商品的特有包某、装潢而产生不正当竞争行为之案件，其前提是认定上诉人商品为知名商品。而一审法院在整个判决书中，对此核心问题只字未提，属于认定事实不清，定性不当。根据最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，对于认定“知名商品”的有关条件进行了详细列举。而上诉人在一审过程中，已经通过大量证某证某有关事实，并能形某有关结论：1、上诉人所使用之“统某”企业名称，已经是中国驰名的食品生产、销售企业，为中国最著名的企业之一，具有广泛的认知度和市场认可度。2、上诉人所使用之“统某”商标，早在2006年即被某家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，具有高度的知名度。且上诉人已经建立了“统某”、“健康快乐”、“来一桶”、“统某100”等多个商标专用权的保护体系，在食品行业尤其是方便面产品领域建立了较为完整、严密的知识产权保护体系。3、上诉人所生产的“统某方便面”，是中国方便面产品市场占有率位列全国前列的知名商品，经过多年的经营，“统某方便面”旗下有关产品，均在方便面产品中具有高度的知名度。4、上诉人在“统某方便面”的各个产品线中，率先于2000年在中国四川省推出“老坛酸菜牛肉面”这一独特口味的产品，且经过多年的市场经营和宣传，在“老坛酸菜面”产品线中又根据市场需求，细分为“来一桶老坛酸菜牛肉面（桶装）”、“统某100老坛酸菜牛肉面（袋装）”等诸多不同载体的子产品，并进行了大量的广为人知的市场宣传，使“统某老坛酸菜牛肉面”成为消费者中妇孺皆知的知名商品。5、原审法院错误的割裂“统某老坛酸菜牛肉面”为了适应不同市场需求而进行细分的产品种类为完全不同的产品，而认定“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”外包某的广告只是占了一小部分是错误的。而一审法院基于以上错误论述，又进一步得出了如下错误结论：证某中关于“老坛酸菜牛肉面”的部分，证某“老坛酸菜牛肉面”具有较高的知名度，是指上诉人“统某”这一品牌旗下的所有这一口味的产品，不能等同于就是单指本某讼争的“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”知名度较高。6、原审法院关于第5点的错误结论之所以错误，在于：既然上诉人已经通过证某证某了“老坛酸菜牛肉面”具有较高的知名度（即知名商品），那么在其“统某老坛酸菜牛肉面”旗下的几个不同市场细分的子产品，为何就不是知名商品了上诉人在其经营策略中，自2000年成功推出“老坛酸菜牛肉面”这一产品后，就将该类产品作为上诉人重点的市场推广产品，投入的巨额的广告费用，采用多种形某的宣传手段，宣传“老坛酸菜牛肉面”产品，而该“老坛酸菜牛肉面”为了照顾不同市场需求，才细分“来一桶（桶装）”、“统某100（袋装）”等不同价位、不同包某载体的产品，但就其口味、品牌等，都属于“统某老坛酸菜牛肉面”旗下不可分割的子产品。既然“老坛酸菜牛肉面”已经通过大量的证某证某了其产品销售时间、地域、销售额和销售对象，以及证某了采取多种手段、方式、广告金额且长期的坚持全国区域宣传“老坛酸菜牛肉面”，且一审法院在判决书中也承认“证某中关于老坛酸菜牛肉面的部分，证某老坛酸菜牛肉面具有较高的知名度”，那么则“老坛酸菜牛肉面”产品以及其产品分类的“来一桶”、“统某100”，必然具有“知名商品”的所有特征。须知：统某老坛酸菜牛肉面正是通过“来一桶”、“统某100”等具体的产品进行体现的。怎么会有“老坛酸菜牛肉面”是知名商品而其具体表现形某不是知名商品的结论呢因此原审法院未认定上诉人无论是“来一桶老坛酸菜牛肉面”或“统某100老坛酸菜牛肉面”等产品为知名商品，是定性错误的体现。法院应当认定上诉人所开发、生产、销售的“老坛酸菜牛肉面”是知名商品。7、自2000年上诉人独创性地将“老坛酸菜牛肉面”这一地方小吃作为其方便面产品的特有口味首先在市场上推出，获得了消费者的普遍认同。2006年上诉人将该产品作为一款重点产品推向了全国市场。2008年开始，该产品已经成为上诉人的最为重要的方便面产品，也是上诉人销售情况最好的一款方便面产品。上诉人持久的经营“老坛酸菜牛肉面”这一产品毋庸置疑。8、就销售区域和销售量的问题，上诉人的“老坛酸菜牛肉面”产品在全国30多个省市X区均有销售。2008年至2010年，该产品总销售额26.8亿元，总销量7393万箱。仅仅在2010年度，上诉人的“老坛酸菜牛肉面”产品的销售额就达到了17.9亿元，销量4903万箱。9、2006年起，上诉人对其“老坛酸菜牛肉面”产品就开始了全国范围内的宣传推广。从2008年开始，特别是在2010年上诉人开始对其统某老坛酸菜牛肉面进行了大范围、全方位地宣传推广：上诉人通过电视广告、户外灯箱（及候车亭）广告、车身及车内移动电视广告、卖场液晶电视广告、广播等多种途径对其“统某老坛酸菜牛肉面”产品进行了全方位的宣传。上诉人长期以来在中央电视台等重要媒体的黄某时段投入了大量广告，其覆盖面达到了全国范围。同时，上诉人及其子公司还在各级省市媒体投入了大量的广告，其涉及的省市多达23个，而直接涉及的城市更是多达70余个。多年来，上诉人为宣传“统某老坛酸菜牛肉面”产品投入了大量的宣传资金，仅仅是证某82中涉及的宣传费用就高达4.5亿元，而上诉人提供的其他广告宣传代理合同的金额共计9685.3万元。经过多年的使用与宣传，“老坛酸菜牛肉面”在市场上获得了极高的知名度。“老坛酸菜牛肉面”已经与“统某”以及上诉人“统某”紧密地结合在一起，成为了上诉人知名商品。10、如前所述，上诉人所生产、销售的“老坛酸菜牛肉面”是一个完整的产品系列，该系列的任何产品均经上诉人的长期的宣传推广，为市场知名商品。被某诉人所涉侵权产品，事实上侵犯的是上诉人关于“老坛酸菜牛肉面”知名商品的有关权利，而上诉人于一审期间提交法院若干被某诉人生产、销售的涉嫌侵权之产品，侵犯的是上诉人“老坛酸菜牛肉面”产品系列之一“统某100老坛酸菜牛肉面”之相关权利。综上所述，一审法院未认定上诉人“老坛酸菜牛肉面”商品为“知名商品”，属认定事实不清，定性错误，理当纠正。上诉人认为二审法院应当认定上诉人所开发、生产、销售的“老坛酸菜牛肉面”是知名商品。

二，原审法院未认定上诉人的“老坛酸菜牛肉面”商品所使用之包某为知名商品的特有包某、装潢，亦属认定事实不清，定性不当。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包某、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包某、装潢”。根据前述司法解释第四条：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包某误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。上诉人在一审阶段，已经通过大量的证某证某上诉人有关知名商品的包某、装潢具有“区别商品来源的显著特征”，应当被某定为知名商品的“特有名称、包某、装潢。”

1、自2008年11月，为了进一步提高上诉人商品的市场知名度，上诉人“老坛酸菜牛肉面”方便面进行了最新的设计，新包某在原有通体为深紫色底色的基础上，辅以浅紫色卡通图某，均匀分布在包某正面，并配合其他文字、图某、形某进行结合，形某有视觉冲击力和区分其他商品来源的显著特征。2、在此之后，上诉人聘请知名艺人汪涵作为“老坛酸菜牛肉面”的代言人，设计了新的产品包某，但仍然沿用了此前已经为市场所认知的“紫色”包某的主要色彩元素及其他文字、图某、形某的结合。3、上诉人“老坛酸菜牛肉面”的包某，自其该项产品推出并为市场所认同后，以“紫色”色彩为主要宣传色彩，并配以文字、图某、形某等组合，实现了区分其他同类方便面产品的主要功能，形某了上诉人“老坛酸菜牛肉面”特有的显著的整体形某。4、经过上诉人长期、大量的宣传和销售，使得使用该特有包某、装潢的“老坛酸菜牛肉面”商品已经在中国境内积累了极高的知名度，其以深紫色、浅紫色、紫红色三种颜色构成其色彩的主色调，以富有生活情趣、活泼可爱的图某为点缀性装饰，其颜色与图某互相结合、独特搭配的特有装潢的风格已经深入人心。相关公众已经将使用这种装潢的方便面产品与上诉人以及上诉人的“老坛酸菜牛肉面”知名商品建立了唯一的固定的联系：即该产品的上述特有装潢已经构成了识别上诉人以及上诉人“统某老坛酸菜牛肉面”商品醒目的，具有区别产品来源作用的特有的包某、装潢。5、上诉人为了扩大市场占有率，细分市场，将“老坛酸菜牛肉面”分为桶装版本（来一桶老坛酸菜牛肉面）、袋装版本（统某100老坛酸菜牛肉面）等，甚至是“华东地区促销装”老坛酸菜牛肉面，无论上诉人如何细分产品，各种“老坛酸菜牛肉面”的包某均使用“紫色”、文字、图某、形某等元素相结合的包某，该等包某已经形某了醒目的区别其他商品的元素，是法律规定的“特有包某”。而在广告宣传方面，上诉人也大量的投入广告费用，力求公众消费者在各种消费场合下看到“紫色”包某的方便面就会联想到上诉人的“统某老坛酸菜牛肉面”，而根据其经济接受能力及对载体的不同需要，再进行选择是“桶装”老坛酸菜牛肉面（来一桶）还是“袋装”老坛酸菜牛肉面（统某100）亦或是“促销装”进行购买。综合前述，上诉人的“统某老坛酸菜牛肉面”各类载体所使用之包某，已经具有区分其他商品来源显著特征，应当被某定为知名商品的“特有包某、装潢”。而原审法院对此未予认定，亦属于认定事实不清，定性错误。二审法院对此错误应予纠正，认定上诉人知名商品“老坛酸菜牛肉面”各类包某为知名商品的特有包某、装潢。

三，永得利公司生产、销售的产品，侵犯了上诉人生产、销售的知名商品的特有包某、装潢，一审法院认定永得利公司所生产、销售的产品为侵权产品，符合案件事实，上诉人对此认定不持异议，但侵权认定的损害赔偿数额显著过低，上诉人要求二审法院对此予以纠正。

林某良所销售的由永得利公司生产的袋装“老坛酸菜牛肉面”采用紫色底色，上有浅紫色的大块祥云图某，将正面分为两大块，左边三分之二图某为碗面，上写“老坛酸菜牛肉面”；右边三分之一版面为红色，上有宣传字样。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，参照商标相同或者近似的判断原则和方法、以相关公众的一般注意力为标准，可以判定两被某诉人所生产、销售的涉诉产品，与上诉人2010年设计的袋装“老坛酸菜牛肉面”的“华东地区促销装”在设计风格、文字内容及位置等方面相似，具有主观上的故意，应认定为侵权。原审法院对该处事实查明清楚，定性正确，上诉人对此不持异议。本某中，由于上诉人“老坛酸菜牛肉面”所使用的包某、装潢的整体形某具有区别商品来源的特征，两被某诉人在其生产、销售的“老坛酸菜牛肉面”使用的包某、装潢与上诉人的“老坛酸菜牛肉面”的包某、装潢又达到了视觉上非常近似的程度，且考虑双方商品存在价格、质某、口味、消费层面等方面的竞争关系，必然使相关公众易于误认上诉人的相关产品与被某诉人的相关产品为相同或存在某种经济上的联系的产品，一审法院认定被某诉人的相关产品侵犯上诉人产品权益之认定具有法律基础。上诉人对此事实认定和法律定性不持异议。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，结合上诉人为了维护自身合法权益所产生的合理支出如公证某用、律师费用及其他相关合理费用，并考虑本某上诉人因为被某诉人侵权行为而导致的损失，上诉人请求二审法院改判两被某诉人赔偿上诉人50万元人民币整。

永得利公司答辩称：

1、上诉人上诉状中的第二、三项不是独立的诉求，老坛酸菜牛肉面仅限统某100华东促销版。2、统某100华东促销版并不知名，上诉人一审时已经明确对于统某100华东促销版基本某有进行过宣传。3、统某100华东促销版的包某装潢并不特有。4、双方之间的包某装潢不相似，不足以造成相关公众的误认。5、两个系列案件实际是同一个，存在重复赔偿。另外方便面利润非常低，上诉人认为被某诉人仿冒时，上诉人利润才开始上升。

永得利公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被某诉人原审的全部诉讼请求；2、本某、二审诉讼费由被某诉人承担。

其主要理由是：

一、被某诉人的“华东促销版”老坛酸菜牛肉面并不知名。原审判决认定在诉讼过程中，被某诉人明确2010年2月委托设计的“统某100”“华东促销版”的包某装潢基本某进行相关广告宣传。并且更不能因此认为是本某“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”外包某装潢具有较高的知名度。

二、被某诉人的“华东促销版”老坛酸菜牛肉面的包某装潢并不特有。1、被某诉人在原审起诉状中称上诉人于2009年生产销售的被某侵权产品使用了与其同样的紫色包某、紫色底色上添加了浅紫色的图某，且在包某正面也划分出红色区域，并且于2009年在上海及广州等多处购买到上诉人的涉案包某、装潢的产品。但上诉人于2010年2月才委托昆山统某食品有限公司设计出涉案包某、装潢，且在3月份推出市场，显然上诉人使用在先。2、原审判决认定，市场上有多家企业生产“老坛酸菜牛肉面”这一方便面产品，且很多产品的包某装潢采用紫色底色，普遍均有一碗面的图某，上面写上“老坛酸菜牛肉面”，被某诉人亦承认不能一概认为采用紫色就是侵犯了其包某装潢。原审判决还认定被某诉人将其在该产品的包某上使用紫色为底色，上印有浅紫色图某视为识别被某诉人以及“老坛酸菜牛肉面”的醒目的区别性装潢不妥。并且更不能因此认为是本某“统某100”的“老坛酸菜牛肉面”外包某装潢具有较大的区别于他人产品的识别功能。3、在方便面上使用紫色包某、紫色底色上添加了浅紫色的图某的表现方式早就于99年起就在面条包某、紫菜包某上广泛使用，并不是上诉人所特有。

三、被某侵权产品包某装潢与被某诉人“华东促销版”老坛酸菜牛肉面的包某装潢不相似，并不足以使相关公众误认。如前所述被某诉人涉案包某装潢去除并非上诉人所特有的“老坛酸菜牛肉面”名称、“紫色底色上添加浅紫色的图某“和”一碗面的图某“的设计要素后，被某侵权产品的包某装潢与被某诉人涉案包某装潢并不相似。理由如下：1、两者的商标和商标的位置不一样，被某诉人是“统某“和”统某100“，上诉人是”庆威；2、被某诉人的包某装潢上印有其形某代言人汪涵的大幅肖像，而被某包某装潢上没有；3、两者的紫色、浅紫色颜色不太一样，且浅紫色图某也不一样；4、被某诉人的包某装潢上只有左边有曲线图某，而被某包某装潢上左右两边都有，且两者曲线数量、形某、颜色不一样；5、两者的“一碗面的图某“也不一样；6、两者包某的背面完全不一样。

四、原审判决上诉人停止侵权行为和赔偿25000元损失与（2011）厦民初字第X号案件属重复判决。

综上，原审判决认为被某侵权产品包某装潢与被某诉人2010年设计的袋装“老坛酸菜牛肉面“的”华东促销版“在设计风格、文字内容及位置等方面相似，容易引起相关公众的误认，应认定侵权。这显然是错误的，应当予以改判驳回被某诉人原审的全部诉讼请求。

统某公司答辩称：

1、被某诉人所有统某100都是知名的，导致华东促销版的知名。2、一审法庭辩论中已经明确表达我方2009年生产和购买是一审律师的笔误。3、对方提出市面上有许多方便面都类似，但是一旦颜色和图某经过一定编排就具有区别其他商品的特殊性。4、对方提出的其它方便面产品是和本某不同的产品。5、对于包某装潢是否近似，本某双方均不是专家，应当听取专家的鉴定意见，我方向法庭提交了专家的鉴定意见。6、一审不存在重复判决，相反我方认为判决赔偿额过低。

本某经审理查明，原审法院认定的事实基本某实。

本某另查明，统某公司在二审庭审中明确其要求保护的是“统某100老坛酸菜牛肉面”袋装的普通版和促销版的包某装潢。永得利公司生产的“庆威牌”“老坛酸菜牛肉面”分为桶装和袋装。外包某有二款，除一款标有“好味道138”文字外，包某的其余部分基本某似。桶装产品与袋装产品的外包某基本某似。本某涉及的是标有“好味道138”的外包某产品。

本某在二审庭审中，统某公司提交四份证某。前两份是统某公司分别以x(谷歌)和x(百度)作为搜索引擎进行比对搜索的公证某件，均证某统某公司较永得利公司具有更为广泛的市场知名度；第三份是司法鉴定机构出具的统某公司与永得利公司涉诉产品包某是否相似的鉴定报告，证某永得利公司的产品外包某对统某公司的产品外包某构成侵权；第四份是费用票据，证某统某公司为制止侵权行为所支出的合理费用。

永得利公司质某认为，1、前两组证某不是新证某，网站内容形某时间在一审前。对对方企业本某知名度没有异议，但企业知名不代表其所有产品知名，也不代表其所有产品的包某装潢是知名的。商品知名与否应当具体到特定产品，不能是一类产品或者该企业所有产品。网站内容不具有客观性，随时可以上传内容。2、对第三份证某的真实性没有异议，该证某是统某公司单方委托，鉴定没有区别哪些是特有的哪些是非特有的，鉴定意见不客观。对方主张的是统某100华东促销版的。3、第四份证某中鉴定费是单方委托产生的，不应支持，其他费用显然过高。

对此本某认为，前两份证某系公证某件，永得利公司对真实性也不持异议，故其真实性可以确认。第三份证某系由有鉴定资质某鉴定机构出具的，真实性可以确认。第四份证某的真实性可以确认。

本某认为：

本某的争议焦点主要是统某公司生产的“老坛酸菜牛肉面”是否为知名商品，“统某100老坛酸菜牛肉面”使用的包某装潢是否为特有包某装潢和永得利公司生产的庆威牌“老坛酸菜牛肉面”所使用的包某装潢是否构成不正当竞争等问题。

一，关于统某公司生产的“老坛酸菜牛肉面”是否为知名商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。统某公司作为一家大型食品生产企业，在国内已经具有较高的知名度和市场影响力。其拥有的“统某”商标在2006年被某家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。统某公司生产的“统某方便面”在方便面产品市场占有率位列全国前列，知名度较高。统某公司最早于2000年开始在四川省推出“老坛酸菜牛肉面”产品，之后销售范围逐渐扩展到全国30多个省市X区，销售额及销售量均位居同类产品前列。统某公司从2006年起在全国范围内宣传推广“老坛酸菜牛肉面”产品，通过投入巨额的宣传费用，在电视广告、户外灯箱(及候车亭)广告、车身及车内移动电视广告、卖场液晶电视广告、广播等载体及聘请影视明星为形某代言人等各种宣传手段，大范围、全方位地推广该产品，已经使“老坛酸菜牛肉面”在中国境内具有较高的市场知名度并为相关消费者所普遍知悉。综上所述，可以认定统某公司生产的“老坛酸菜牛肉面”为知名商品，永得利公司关于统某公司的“老坛酸菜牛肉面”为非知名商品的主张不能成立。

二，关于“统某100老坛酸菜牛肉面”商品所使用的包某装潢是否为特有的包某装潢。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有区别商品来源的显著特征和商品的名称、包某、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包某、装潢”。因此，认定某类商品的包某装潢是否具有特有性，关键在于判断该包某装潢是否具有区别商品来源的显著特征。本某中，统某公司明确其要求保护的是“统某100老坛酸菜牛肉面”袋装普通版和促销版商品的包某装潢。观察这两款产品，其普通版在包某装潢的设计上采用通体为深紫色底色，辅以浅紫色胡某卜、叉子等卡通图某，在包某正面与“统某100”商标、“老坛酸菜牛肉面”等文字、产品实物图某、形某代言人图某等元素进行结合。促销版则在普通版的设计基础上在包某正面划分出醒目的红色区域。两款产品在包某装潢上的文字、图某、色彩、形某的排列组合均具有独特性，体现了设计人员的特有创意，使这两款产品形某了显著的整体形某。从统某公司提供的涉案包某装潢的设计过程、具体使用的相关证某来看，可以认定在方便面产品的外包某上最初使用这一创意包某装潢的是统某公司。永得利主张其使用在先，但未能提供相应的证某证某，故其使用在先的主张不能成立。统某公司经过对这两款产品包某装潢的使用和宣传，已足以使相关公众将上述包某装潢的整体形某与统某公司的“统某100老坛酸菜牛肉面”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用。故应当认定统某公司生产的“统某100老坛酸菜牛肉面”袋装普通版和华东促销版产品的包某装潢属于特有的包某、装潢。永得利公司关于统某公司的“老坛酸菜牛肉面”包某装潢为通用装潢、并不特有等主张，事实依据不足，不予采信。

三，关于永得利公司生产销售“庆威”牌“老坛酸菜牛肉面”的行为是否构成对统某公司生产的“统某100老坛酸菜牛肉面”特有包某装潢的不正当竞争。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包某误认与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本某差别的商品名称、包某、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包某、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”将被某侵权产品与统某公司的“统某100老坛酸菜牛肉面”的“华东促销版”产品进行比较，两款产品在包某装潢的文字、图某、色彩、形某、大小等构成要素上非常相似，整体视觉效果基本某差别。相关消费者施以一般注意力，不易区分该两款产品。结合双方产品存在价格、质某、口味、消费层面等方面的竞争关系，足以使相关公众对双方产品产生混淆和误认。故应当认定永得利公司生产的庆威牌“老坛酸菜牛肉面”(标有“好味道138”)的产品构成对统某公司的“统某100老坛酸菜牛肉面”“华东促销版”的包某装潢的不正当竞争，其对此应承担相应的法律责任。永得利公司主张被某侵权产品包某装潢与统某公司“老坛酸菜牛肉面”“华东促销版”的包某装潢不相似，并不足以使相关公众误认的理由不能成立。

四，关于本某是否属重复判决及赔偿数额是否适当的问题。

庆威公司生产的被某侵权产品包某装潢共有两款，且统某公司是从不同的销售商处公证某买到这两款产品的，因此统某公司作为两案分别起诉并不违反民诉法相关规定，且原审法院在赔偿额的判定上也已经与另外一案进行了综合平衡，故本某并不存在重复判决，显失公平的情形。

本某中由于统某公司并未就其因侵权遭受的损失或者永得利公司因侵权获利提供充分的证某，其要求永得利公司赔偿经济损失及合理费用100万元没有事实和法律依据，本某不予支持。原审法院根据统某公司产品的知名度、外包某显著性、使用时间长短、侵权产品数量、侵权时间、侵权情节等因素，酌定永得利公司赔偿统某公司经济损失(含合理费用)25000元并无不当。

综上，上诉人统某公司上诉请求确认的事实部分有理，本某予以确认。但原审的判决并无不当，应予维持。上诉人永得利公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本某不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本某二审案件受理费人民币13800元，由上诉人统某(中国)投资有限公司负担13375元，上诉人福建永得利食品有限公司负担425元。

本某决为终审判决。

审判长叶毅华

代理审判员陈茂和

代理审判员蔡伟

二0一一年十二月日

书记员曹慧敏

附：相关法律条文：

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。

具有区别商品来源的显著特征和商品的名称、包某、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包某、装潢”。

第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包某误认与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本某差别的商品名称、包某、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包某、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；