原告：广西梧州制药（集团）股份有限公司。

法定代表人：许某。

委托代理人：黄某乙。

委托代理人：黄某丙。

被告：陕西永寿制药有限责任公司。

法定代表人：翟某。

委托代理人：冶某。

被告：梧州市群康药业有限公司。

法定代表人：刘某丁。

原告广西梧州制药（集团）股份有限公司（以下简称梧州制药公司）与被告陕西永寿制药有限责任公司（以下简称永寿公司）、被告梧州市群康药业有限公司（以下简称群康公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2010年7月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告永寿公司于2010年8月12日向本院提出管辖权异议，本院于2010年9月29日作出裁定驳回其管辖权异议。被告永寿公司不服，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。广西壮族自治区高级人民法院于2010年12月2日作出裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2011年5月23日公开开庭进行了审理。原告梧州制药公司的委托代理人黄某乙、黄某丙，被告永寿公司的委托代理人冶某到庭参加诉讼。被告群康公司经合法传唤无当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告梧州制药公司诉称：“妇炎净”胶囊是原告自主研制发明的一种治疗妇科疾病的中药复方制剂，于1988年11月获卫生部批准作为一种新药生产并取得《新药证书》。同年，卫生部给原告的“妇炎净”胶囊颁布了部标准（WSX-X-X）,于1988年12月1日起试行（试行期二年）。随后，原告即生产、销售“妇炎净”胶囊至今。2002年12月18日，国家药品监督管理局（以下简称国家药监局）为“妇炎净”胶囊进行药品注册（注册证编号：（略））。“妇炎净”胶囊的质量标准分别于1995年、2000年、2005年被中华人民共和国卫生部药典委员会(以下简称国家药典委)以保密格式收录于《中华人民共和国药典》。2004年10月18日，原告将“妇炎净”的处方剂量及制备方法以“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”向国家知识产权局申请发明专利，2006年12月6日，获得发明专利授权，专利号：x（略）.7。被告永寿公司未经原告许某，即以生产经营为目的，大量生产“妇炎净”片，在全国大量销售，并在广西的各地某场销售。被告永寿公司所生产“妇炎净”片的处方（含比例）与原告专利的权利要求3相同，完全落入了原告专利的保护范某。被告群康公司在其药店销售了被告永寿公司生产的“妇炎净”片。综上,被告生产、销售“妇炎净”片的行为侵犯了原告对“妇炎净”胶囊的专利权，且侵权时间长、危害程度大、主观恶性大，影响恶劣，已使原告遭受巨大经济损失。请求判令：1、被告永寿公司立即停止生产、销售“妇炎净”片，即停止侵犯原告名为“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”、专利号为x（略）.7的发明专利权的行为，并赔偿原告经济损失310万元(含制止侵权费用10万元)；2、被告群康公司立即停止销售被告永寿公司生产的“妇炎净”片，并赔偿其销售所得100元给原告；3、由被告承担本案的诉讼费用。

被告永寿公司辩称：被告生产、销售“妇炎净”片的行为不构成对原告“妇炎净”专利权的侵权。一、被告的产品未落入原告的专利保护范某。原告权利要求是在其所用中药品种与国家药典委档案记载妇炎净组方技术中9味品种完全相同的情况下，采取的药剂量表现方式完全不同。原告权利要求是以百分比例的形式表现，权利要求1、2采用一定范某内比例浮动的表现方式，权利要求3采取固定比例表现方式，没有计量单位。而永寿公司采用的是非比例的固定计（剂）量表现方式，即每一味中药的计量完全是一个定值，计量单位为“克”。因此，从技术表现特征方面看，永寿公司的技术方案与原告专利的技术方案至少在计量方式和体现剂量方式这两方面上的特征是不相同或者是不等同的，永寿公司的技术方案没有落入原告的专利权保护范某。二、永寿公司使用的技术方案属于现有技术。首先，从相关某版物的公开情况看，2000年版的《中国药典》已经部分公布了妇炎净组方的主要技术方案。其次，从相关某业在国家药典委的查询核对情况看，全国八家制药企业所生产妇炎净片剂的妇炎净组方技术方案都是通过国家药典委对妇炎净组方技术进行查询、核对的。永寿公司与贵州神奇公司、陕西高博公司等三家的查询核对时间均在2004年。这些查询核对说明，在查询之前，这些企业已经掌握了妇炎净的组方技术方案。国家药典委回函“你公司提供的处方和制法与我会档案中的内容一致”。这说明，国家药典委已变相公开了妇炎净的组方技术方案。这一公开过程符合专利法关某“以其他方式为相关某众所知”的现有技术的认定要求。三、永寿公司具有先用权。在原告专利申请日前，永寿公司已经通过自己的研究掌握了妇炎净片剂的技术方案和工艺方法，且已经制造出了相同的产品，即在2004年4月11日至4月20日期间已经生产了三批共计23000多片妇炎净片剂，并在同月完成药品检验，以供申报生产批准使用。在经国家管理部门核准生产后，永寿公司只在原有范某内使用和制造。根据《专利法》第六十三条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利：(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范某内继续制造、使用的。”永寿公司继续使用和制造妇炎净片剂的行为不构成对原告专利权的侵犯。四、原告诉请判决赔偿经济损失310万元缺乏依据。如前所述，被告生产、销售妇炎净片，依据《专利法》的规定不构成侵权，自然不存在赔偿原告损失的义务。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告群康公司未作答辩亦未提供证据。

本案的争议焦点为：一、被告永寿公司生产的被控侵权产品是否落入原告专利保护范某；二、被告永寿公司生产被控侵权产品所使用的技术是否为公知技术；三、被告永寿公司是否享有先用权；四、如果构成侵权，原告的损失赔偿请求是否合理。

原告梧州制药公司为支持其主张提供下列证据：证据1.原告企业法人营业执照、被告永寿公司企业法人营业执照、被告群康公司工商登记电脑咨询单，证明原、被告主体资格适格。第一部分证据：证据2.新药生产申请表，证明“妇炎净”胶囊的处方及制法由原告发明、研制；证据3.新药生产申请批件，证明原告发明的“妇炎净”胶囊获准批量生产；证据4.“妇炎净”胶囊的部颁标准（试行），证明卫生部对原告发明的“妇炎净”胶囊颁发了药品标准；证据5.新药证书，证明原告发明的“妇炎净”胶囊获卫生部颁发了新药证书；证据6.“妇炎净”胶囊的《国家标准颁布件》、证据7.“妇炎净”胶囊的部标准，证据6-7证明原告的“妇炎净”胶囊被国家确认为正式的药品质量标准；证据8.国家秘密技术项目通告（国科发成字[1995]X号），证明原告的“妇炎净”胶囊配方及制法被作为国家秘密技术进行保护；证据9.中药保护品种证书，证明原告的“妇炎净”胶囊自1995年始获国家二级中药保护品种保护；证据10.药品注册证，证明原告的“妇炎净”胶囊成为国家的注册药品；证据11.中华人民共和国药典（1995、2000、2005年版），证明原告的“妇炎净”胶囊的质量标准及制法正式以保密格式收录于中华人民共和国药典；证据12.发明专利证书及年费缴纳凭证，证明原告研制的“妇炎净”胶囊的处方剂量及制法获得发明专利权；证据13.发明专利证书（专利号：ZL（略）.3），证明原告的发明专利技术在申请日前不丧失新颖性；证据14.（2009）南某民三初字第X号民事判决书、（2010）桂民终字第X号民事调解书，证明与被告行为一样的宏奇公司、东泰公司在未经原剂型人的同意、以申报国家药典委核方的方式生产“妇炎净”构成对原告专利的侵权，并应承担的侵权责任；证据15.国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号《无效宣告请求审查决定书》，证明原告涉案专利合法有效，该专利不是公知技术。以上证据2-15证明原告享有发明专利权。第二部分证据：证据16.妇炎净胶囊成本和利润表，证明原告生产妇炎净胶囊的生产成本、利润率及因侵权逐年减少的销售额；证据17.被告生产的“妇炎净”片的处方与原告专利技术的比对，证明被告生产“妇炎净”片所使用的处方落入原告专利技术的保护范某；证据18.公证书、证据19.购物发票，证明被告以经营为目的生产“妇炎净”片并在广西销售；证据20.被告在互联网上所做的广告，证明被告以经营为目的大量生产、销售“妇炎净”片；证据21.关某“妇炎净”片的市场调查报告及部分购物凭证，证明被告生产的“妇炎净”片在全国销售；证据22.《专利实施许某合同》及许某使用费收、付凭据，证明原告专利许某使用年费为100万元；证据23.《委托代理合同》及收、付费凭据，证明原告为调查、制止被告当地某权所支付的合理费用为20万元；证据24.《广西律师服务收费管理暂行办法》、《广西律师服务收费试行标准》，证明原告所支付的律师服务费合理有据。

被告永寿公司对上述证据的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但在申请表中处方的剂量与存于国家药典委的处方剂量不同，不能证明该处方就是存放在国家药典委的处方；对证据3-7没有异议；对证据8-9的真实性没有异议，但证据8中的通告只是针对原告持有的“妇炎净”组方技术，至于该技术是否涵盖了国家药典委存档的组方技术以及是否已经泄露，均无法得知；对证据10无异议；对证据11的真实性无异议，但不能证明国家药典委的处方就是原告的处方；对证据12的真实性没有异议；对证据13的真实性没有异议，但对证明目的有异议；对证据14的真实性没有异议，但该三份文书对被告没有约束力，不能借此证明被告侵权；对证据15的真实性没有异议，但与本案无关，被告已就原告专利是否具有新颖性和创造性向国家专利局申请审查；对证据16的真实性、关某、合法性（以下简称“三性”）有异议，影响企业利润的因素是多方面的，原告将其利润减少归责于被告不能成立；对证据17的真实性有异议，该比对仅为原告单方比对，不具有权威性，被告经国家批准生产的处方是存于国家药典委的“妇炎净”处方，该处方的存档时间远远早于原告申请专利的时间，而且被告使用的处方与原告的处方采取了完全不同的药剂计量表现方式，两者并不等同；对证据18、19的真实性没有异议，但被告的产品并没有在广西销售；对证据20的真实性没有异议，但不能证明被告大量生产销售涉案产品；对证据21的真实性有异议，零售价与企业价是不一样的，两者不具有可比性；对证据22-24的真实性没有异议，但证据22中收据的形式不合法，收款凭证应由财务依法出具，而不是简单的一份收据。

本院的认证意见是：被告对证据1-15的真实性均无异议，可以作为证据使用。证据1可以证明原、被告的主体资格；证据2-12可以证明原告享有本案发明专利权；证据13-15能否证明待证事实由本院综合认定。证据16系原告单方作出的情况说明，能否证明待证事实由本院综合认定。证据17是原告单方对原、被告双方的技术的比对，至于是否构成等同，由本院综合认定。证据18-19系公证文书，被告没有相反证据推翻，本院予以采信。证据20，被告对真实性没有异议，可以作为证据使用，能否证明待证事实由本院综合认定。证据21，其中在洛阳市益寿堂大药房所购药品，虽有发票证明购买的是“妇炎净”片，但并无证据证明所购买的“妇炎净”片的生产商为被告永寿公司，原告没有提供票据支持其它调查内容，被告不予认可，本院不予采信。证据22，有许某合同和付款凭据，本院予以采信。证据23有委托代理合同和收费转账凭据证实，可以作为证据使用，收费是否合理由本院确定。证据24系广西政府规章，可以作为证据使用，结合证据23判定收费是否合理。

被告永寿公司为支持其主张提供下列证据：第一部分证据用以证明被告使用的技术属于已公开的现有技术：证据1.《中国药典》2000年版关某妇炎净胶囊记载的版页，证明《中国药典》（2000年版）的出版发行，已经将妇炎净胶囊组方技术主要成份予以公开，妇炎净技术组方在国家药典委存档时间远早于原告申请妇炎净发明专利的时间，且存档于国家药典委的技术和原告专利是不相同的；证据2.国家药典委给陕西高博药物开发有限公司的药典业便字[2004]X号回函，证明在原告专利申请日之前，妇炎净胶囊技术方案可以通过公开的查询、核对，能够为相关某众所知悉，构成“以其他方式为公众所知的技术”即现有技术，且已为相关某业所掌握；证据3.国家药典委给陕西永寿制药有限责任公司的药典业便字[2004]X号回函、证据4.陕西省食品药品监督管理局的证明，证据3-4的证明目的除与证据2相同外，同时还可证明被告在向国家药典委查询之前即已掌握了妇炎净胶囊技术；证据5.国家食品药品监督管理局颁发的妇炎净片注册批件、证据6.国家食品药品监督管理局发布由被告所提出的妇炎净片的标准，证据5-6证明国家食品药品监督管理局颁发的妇炎净片标准由被告研制、提出，被告所研制被批准生产的妇炎净片剂的技术方案与国家药典委存档的妇炎净组方技术方案一致，被告的研制行为过程及其申报材料是符合国家新药申报的相关某定的。第二部分证据用以证明被控侵权产品所使用的技术与原告专利存在一个以上不等同的技术特征：证据7.国家食品药品监督管理局颁布的妇炎净片剂标准（标准号为YBZ（略））、证据8.“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”的专利证书、权利要求书，证据7-8的证明目的除与证据1的相同外，还证明原告专利与国家药典委存档的妇炎净胶囊技术组方相比较，除在原料组成上完全一致，均由相同的九味药组成外，计量的表现方式、剂量的定性、计量单位均不同。原告专利是浮动的、比例式的不确定性，且不以计量单位表现；存档组方是计量确定的定性，而以“克”作为计量单位表现。第三部分证据：证据9.陕西省食品药品监督管理局《药品注册现场考核表》、证据10.陕西省食品药品监督管理局关某药品注册现场考核表复印件与原件相符的证明，证据9-10证明在原告专利申请日前的2004年4月11日，被告已经生产出了妇炎净片剂的产品样品，已经掌握了妇炎净组方技术工艺，分别在2004年4月11日-2004年4月18日、2004年4月12日—2004年4月19日、2004年4月13日—2004年4月20日，制作了三批样品，供申报生产批准、药品检验使用，并经陕西省食品药品监督管理局考核、认定，被告在原告专利申请日前，已经完成实施妇炎净片剂生产所必需的主要技术图纸和工艺文件，具备生产的主要设备和生产能力，具备一定的生产规模。被告在原有范某内使用妇炎净片剂技术方案的行为应不视为侵犯专利权。

原告梧州制药公司对上述证据的质证意见是：对证据1的“三性”均无异议。对证据2-3的“三性”有异议，被告须向国家药典委发函查询本身就可以证明妇炎净胶囊的制法和处方尚未公开，被告不能通过公开的渠道获取，而国家药典委复函的行为是缺乏法律依据的；被告所称被控侵权产品使用技术与原告专利的不同，仅为表述上的不同，其本质是相同的。对证据4、证据10的真实性有异议，陕西省食品药品监督管理局不具备证明被告请示内容的资格，其所作出的证明也不具有效力。对证据5-6的“三性”没有异议。对证据7-8的“三性”没有异议，但国家药典委存档的时间和专利申请的时间没有直接关某，而被控侵权产品的剂量确定恰好落入原告专利保护范某，构成了对原告专利的侵权。对证据9的真实性有异议，该份证据反映出被告试制样品的时间仅有9天，而在这么短的时间内是不可能研制出样品的。

本院的认证意见是：被告对证据1、5-8的“三性”均无异议，可以作为证据使用，能否证明待证事实，由本院综合认定。证据2，被告未能出示该证据原件，无法进行核对，本院对该证据不予确认。证据3、9与本院向国家食品药品监督管理局调取的证据一致，原、被告对本院调取证据的真实性无异议，证据3、9可以作为证据使用，能否证明待证事实，由本院综合认定。证据4、10的证明目的是用于证明证据3、9的真实性，本院对此予以确认。

原告梧州制药公司、被告永寿公司对本院向国家食品药品监督管理局调取的证据真实性无异议，亦可以证据使用。

经审理查明：

原告梧州制药公司(前身为广西梧州市中药厂)自主发明研制了一种名为“妇炎净胶囊”的治疗妇科疾病的中药复方制剂，于1988年11月被卫生部批准作为一种新药生产并取得《新药证书》（[88]卫药证字2-X号）。1995年6月1日，原告的“妇炎净胶囊”被国家卫生部列为国家(二)级中药保护品种（[95]卫药中保证字第X号），保护期七年，从1995年6月21日至2002年6月21止。同年9月20日，国家科委、国家保密局将原告研发的“妇炎净胶囊配方及制作工艺”列为国家秘密技术项目（国科发成字[1995]X号），划密日期为1991年3月20日,保密期为十年七个月。2002年6月14日，原告的“妇炎净胶囊”继续被国家药监局列为国家（二）级中药保护品种([2002]国药中保证字第X号)，保护期七年，自2002年6月22日至2009年6月22日止。2002年12月18日，原告的“妇炎净胶囊”获得国家药监局颁发的《药品注册证》（编号：（略））。原告的“妇炎净胶囊”的质量标准分别于1995年、2000年、2005年被国家药典委以保密格式收录于《中华人民共和国药典》，对其处方表述为“本品为苦玄参、地某、当归、鸡血藤、两面针等药味经加工制作成的胶囊”。2004年10月18日，原告将“妇炎净”的处方剂量及制备方法以“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”向国家知识产权局申请发明专利，于2006年12月6日获得发明专利授权，专利号：x（略）.7，其权利要求书载明：1、一种治疗妇科疾病的中药复方制剂，其特征在于制备该中药复方制剂的活性成分所用的原料及其百分比含量组成为：苦玄参6.15-10.23、地某9.23-15.35、当归6.15-10.23、鸡血藤9.23-15.35、两面针9.23-15.35、横经席9.23-15.35、柿叶9.23-15.35、菥劼9.23-15.35、五指毛桃12.31-20.46；2、一种治疗妇科疾病的中药复方制剂，其特征在于制备该中药复方制剂的活性成分所用的原料及其百分比含量组成为：苦玄参6.54-9.46、地某9.81-14.19、当归6.54-9.46、鸡血藤9.81-14.19、两面针9.81-14.19、横经席9.81-14.19、柿叶9.81-14.19、菥劼9.81-14.19、五指毛桃13.08-18.92；3、根据权利要求1或2所述的中药复方制剂，其特征在于制备该中药复方制剂的活性成分所用的原料及其百分比含量组成为：苦玄参7.69、地某11.54、当归7.69、鸡血藤11.54、两面针11.54、横经席11.54、柿叶11.54、菥劼11.54、五指毛桃15.38。其说明书载明：上述的中药复方制剂，可以是胶囊剂、片剂、丸剂、合剂、散剂、口服液、颗粒剂、糖浆剂、滴丸剂等任何一种药典中收藏的剂型。

2005年11月7日，被告永寿公司“妇炎净片”获得国家药监局颁发的《新药证书》（证书编号为国药证字Z（略）），随后开始生产、销售“妇炎净片”。根据被告永寿公司在国家食品药品监督管理局的档案记载，被告永寿公司获得药品注册批件的“妇炎净片”的药品批准文号为：国药准字Z（略），其执行的标准是：苦玄参250g、地某375g、当归250g、鸡血藤375g、两面针375g、横经席375g、柿叶375g、菥劼375g、五指毛桃500g。制法是：以上九味，取苦玄参129g，粉碎成细粉，过筛；剩余苦玄参与其余地某等八味加水煎煮二次，第一次加8倍量的水，煎煮3小时，第二次加8倍量的水，煎煮2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩成相对密度为1.13-1.14（95℃）的清膏，与上述细粉混匀，干燥，粉碎，加入羟丙纤维素20g、淀粉25g，混匀，制成颗粒，干燥，压制成1000片，包薄膜衣，即得。功能与主治：清热祛湿，调经止带。用于湿热蕴结所至的月经不调，痛经；附件炎，盆腔炎，子宫内膜炎。被告永寿公司在《药品注册申请表》中作出声明保证：“申请表内容及所提交资料、样品均真实、来源合法，未侵犯他人的权益”，同时其《妇炎净片（X（略）-0）综合评审意见》明确载明:“本品是根据中国药典2000年版“妇炎净胶囊”改剂型而来”，“二者处方一致”，“胶囊剂改片剂”，“本品工艺与原剂型相比，工艺基本一致，没有质的改变”。2010年8月31日，原告的职员经梧州市公证处公证在被告永寿公司的经销商被告群康公司处购得两盒被告永寿公司生产的贞婷牌“妇炎净片”（批准文号：国药准字Z（略）），规格为4×12片/板/盒，每盒单价15.5元，梧州市公证处为此出具了（2010）桂梧内证字第X号《公证书》。

另查明，根据原告的证据保全申请，2010年7月12日作出（2010）南某民三初字第240-X号民事裁定书，裁定查封被告永寿公司2008年6月30日至2010年6月30日期间，生产销售“妇炎净片”的《批生产记录》、《原始生产记录》、《入库、进仓单》、发货凭证、销售合同。同年8月2日，本院根据上述裁定书到被告永寿公司实施证据保全，被告永寿公司拒不提供上述生产记录及销售合同。

还查明，2010年8月8日，原告与陕西东泰制药有限公司（以下简称东泰公司）签订一份《专利实施许某合同》，将涉案专利以普通许某方式许某给东泰公司，双方约定许某期限10年，自2011年1月1日期计算；许某使用年费为100万元，于每年元旦前5个工作日内以转账方式付给原告，第一次许某使用年费100万元必须于本合同生效后5个工作日内付给原告，东泰公司的专利实施权自其付清第一次许某使用年费时取得。合同签订后，东泰公司于2010年8月10将100万元以转账方式付给了原告。

再查明，2010年4月28日，原告与广西东中律师事务所（以下简称东中律师所）签订一份《委托代理合同》约定：由东中律师所指定黄某林、林灿律师为本案原告第一、二审的诉讼代理人，全面收集有关某据材料和参加诉讼活动，代理费20万元，包括因本案的调查收集证据、参加诉讼所要支付的差旅费及补助费等全部费用，合同生效后五个工作日内支付10万元，自本案原告收到本案生效的法律文书后五个工作日内支付10万元。合同签订后，原告于2010年4月30日支付了10万元给东中律师所。

本院认为:

一、关某被告永寿公司的被控侵权产品是否落入原告专利保护范某的问题。

原告拥有“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”的发明专利权（专利号：x（略）.7），且处于有效状态，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定“发明或者实用新型专利权的保护范某以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。原告主张以权利要求3确定专利权的保护范某，根据法释[2009]X号《最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定“权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范某的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加特征及其引用的权利要求记载的特征，确定专利权的保护范某。”因此，本案专利保护范某应以权利要求3记载的附加特征及其引用的权利要求1或2记载的特征确定，其特征为：1.一种治疗妇科疾病的中药复方制剂。根据专利权利说明书的记载，该中药复方制剂包括片剂在内的、任何一种药典中收藏的剂型；2.制备该中药复方制剂的活性成分所用的原料及其百分比含量组成为：苦玄参7.69、地某11.54、当归7.69、鸡血藤11.54、两面针11.54、横经席11.54、柿叶11.54、菥劼11.54、五指毛桃15.38。根据被告永寿公司获得药品注册批件(国药准字Z（略）)的“妇炎净片”的执行标准记载的功能主治和制法，被控侵权产品的特征A为：一种治疗妇科疾病的中药复方片剂。根据上述执行标准记载的处方：苦玄参250g、地某375g、当归250g、鸡血藤375g、两面针375g、横经席375g、柿叶375g、菥劼375g、五指毛桃500g。换算成百分比为：苦玄参7.69、地某11.54、当归7.69、鸡血藤11.54、两面针11.54、横经席11.54、柿叶11.54、菥劼11.54、五指毛桃15.38。根据上述执行标准记载的制法可知，是按其处方记载的原料用量经其工艺制成片，无疑包含这些原料的活性成分。因此，被控侵权产品的特征B为：制备该中药复方片剂的活性成分所用的原料及其百分比含量组成为：苦玄参7.69、地某11.54、当归7.69、鸡血藤11.54、两面针11.54、横经席11.54、柿叶11.54、菥劼11.54、五指毛桃15.38。经将专利产品的特征1、2与被控侵权产品的特征A、B进行对比，特征1与特征A对构成等同，特征2与特征B相同。因此，被告永寿公司的被控侵权产品落入原告专利保护范某。被告永寿公司认为被控侵权产品不落入原告专利保护范某的理由是：原告专利特征2以百分比例的形式表现其药剂量，原告专利权利要求1、2分别采用一定范某内比例浮动的方式表现，被控侵权产品的特征B则以完全固定的值表示药剂量，并且以克作为计量单位。本院认为，被告永寿公司的上述抗辩理由不能成立，理由为：被控侵权产品的特征B虽以克的计量单位来限定处方组份含量，但换算成百分比，与原告专利特征2所限定的处方组份含量的百分比相同，因此，两技术特征相同。

二、关某被告永寿公司生产被控侵权产品所使用的是否为公

知技术的问题。

公知技术是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，即专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。原告专利的处方曾经以质量标准分别于1995年、2000年、2005年被国家药典委以保密格式收录于《中华人民共和国药典》，对其处方表述为“本品为苦玄参、地某、当归、鸡血藤、两面针等药味经加工制作成的胶囊。”只公开了5味药，并没有公开整个处方的9味药和百分比含量。原告的“妇炎净胶囊”整个处方包括有9味药和百分比含量，并不会因使用而导致公开。被告永寿公司主张其技术属于公众技术的理由是：1.《中国药典》（2000年版）已将妇炎净胶囊组方技术主要成分予以公开；2、在向国家药典委核方前，被告及有关某业已经掌握了妇炎净的组方技术方案。国家药典委对核方的复函已变相公开了妇炎净的组方技术方案。本院认为，被告上述理由是不能成立的，理由是：1.如前所述，《中国药典》（2000年版）只披露了“妇炎净胶囊”的其中5味药：苦草、地某、当归、鸡血藤、五指毛桃，未披露各味药的组份及与其它几味药的组合，不构成对妇炎净胶囊组方技术的公开;2.国家药典委是向特定人答复的，而不是向不特定的公众答复，而且，国家药典委的答复是针对特定人提供的处方进行核定与其保存的档案一致的情况下所作的答复，根本不为公众所知，更不是向公众公开披露。特定人需向国家药典委核查，反过来恰好说明原告的专利技术在申请日以前没有进入公知技术领域，他人无法从公开渠道获取和查对。

三、关某被告永寿公司是否享有先用权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项和法释[2009]X号《最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，先用权必须具备以下条件：1.在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备；2.其技术或者设计必须是合法获得的；3.仅在原有范某内继续制造、使用。就本案而言，关某是看被告是否在原告专利申请日2004年10月18日前已经制造被控侵权产品、或者已经作好制造的必要准备，其被控侵权产品的处方是否是合法获得的。被告永寿公司主张其享有先用权的理由是：1.被告在原告专利申请日前，已经通过自己的研究掌握了妇炎净片剂的技术方案和工艺流程（证据9-10）；2.被告在2004年4月11日至4月20日期间已经生产了三批共计23000多片妇炎净片剂，并在同月完成药品检验，以供申报生产批准使用（证据9-10）。被告主张其享有先用权的理由是不成立的，理由是：1.证据9-10只记录三批样品的试制时间，虽然提及试制记录共128页，但被告没有提供该试制记录证明其对处方进行了研制。结合其在国家食品药品监督管理局的档案中《妇炎净片（X（略）-0）综合评审意见》的明确记载:“本品是根据中国药典2000年版“妇炎净胶囊”改剂型而来”，“二者处方一致”，“胶囊剂改片剂”，“本品工艺与原剂型相比，工艺基本一致，没有质的改变”，进一步说明，其对处方没有进行过所谓研制，只对胶囊剂改片剂进行研制。另外，如前所述，中国药典2000年版“妇炎净胶囊”只公开了5味药，并没有公开整个处方的9味药和百分比含量，被告不可能从该药典获得整个处方。而国家药典委只是根据其提供的处方进行核对。综上，被告没有对妇炎净处方进行过所谓研制，而是在未经原告许某的情况下，通过不正当渠道抄袭原告的妇炎净处方做改剂型；2.被告获得药品批准文号的时间为2005年11月7日，此时被告方取得合法的生产该药品的资格，而该时间晚于原告专利申请日。因此被告也没有在专利申请日前已经作好制造的必要准备。综上，被告不具备先用权的构成要件，其先用权主张，理由不成立，本院不予支持。

四、如果构成侵权，如何确定原告损失赔偿请求是否合理。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许某使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”由于本院根据原告的证据保全申请对被告永寿公司自2008年6月30日至2010年6月30日期间，生产销售“妇炎净片”的《批生产记录》、《原始生产记录》、《入库、进仓单》、发货凭证、销售合同实施证据保全时，被告永寿公司拒不提供上述记录、单据及销售合同，致使本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，因此本案赔偿数额参照专利许某使用费的倍数合理确定。原告专利以普通许某方式许某给东泰公司的专利使用费为每年100万元。被告永寿公司从2005年11月7日获得国家药监局颁发的《新药证书》后即开始生产、销售“妇炎净片”。根据法释[2001]X号《最高人民法院关某审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许某使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许某使用费的数额、该专利许某的性质、范某、时间等因素，参照该专利许某使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”及第二十三条的规定“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”原告主张按其普通许某给东泰公司的专利使用费为每年100万元的3倍计算赔偿数额，请求赔偿300万元。综合考虑本案专利为药品的发明专利，专利许某为普通许某，专利许某使用年费为100万元，被告侵权时间超过二年，且被告在本院实施证据保全时拒不提供生产销售“妇炎净片”的《批生产记录》、《原始生产记录》、《入库、进仓单》、发货凭证、销售合同，亦说明其侵权所获得的利益大于该请求，因此，本院认为原告请求赔偿300万元合理，应予支持。关某制止侵权的合理开支。原告与东中律师所签订的《委托代理合同》约定代理费20万元（包括办案差旅费及出差补助），其中转账支付10万元。原告主张被告赔偿10万元。综合考虑广西当地某律师收费标准及本案原告需要到北京、永寿、南某等地某次调查，以及到南某立案、证据交换、开庭所必须支出的机票费、住宿差旅费及交通费，本院认为原告请求合理，予以支持。

虽然被告群康公司销售的是被告永寿公司生产的被控侵权产品，但其未提出合法来源抗辩，因此，原告主张由其赔偿销售被控侵权产品所得100元，本院予以支持。

综上所述，被告永寿公司未经原告许某生产、销售被控侵权产品，且被控侵权产品落入原告的专利保护范某，其先用权和公知技术抗辩不成立，因此，构成侵犯原告的专利权，应停止生产、销售被控侵权产品的侵权行为，并赔偿原告经济损失300万元和制止侵权行为的合理开支10万元。被告群康公司未经原告许某销售被控侵权产品，亦构成侵犯原告的专利权，应停止销售被控侵权产品的侵权行为，并赔偿原告经济损失100元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院关某审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：

一、被告陕西永寿制药有限责任公司立即停止侵犯原告广西梧州制药（集团）股份有限公司的名为“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”、专利号为x（略）.7的发明专利权的行为，即立即停止生产、销售被控侵权产品“妇炎净片”；

二、被告梧州市群康药业有限公司立即停止侵犯原告广西梧州制药（集团）股份有限公司的名为“一种治疗妇科疾病的中药复方制剂及其制备方法”、专利号为x（略）.7的发明专利权的行为，即立即停止销售被控侵权产品“妇炎净片”；

三、被告陕西永寿制药有限责任公司赔偿原告广西梧州制药（集团）股份有限公司经济损失300万元；

四、被告陕西永寿制药有限责任公司赔偿原告广西梧州制药（集团）股份有限公司制止侵权行为所支付的合理开支10万元；

五、被告梧州市群康药业有限公司赔偿原告广西梧州制药（集团）股份有限公司经济损失100元。

案件受理费36601元，财产保全费5000元，合计41601元，由被告永寿公司负担。

上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期满之日起七日内预交上诉费用(开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南某市万象支行；账号：20-（略）)。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判长蒋志文

审判员蒙文琦

审判员余健

二○一一年六月二十日

书记员李雪琳