上诉人(原审原告）徐某，男。
委托代理人杨建新，湖北鸣天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)皮某，男。
被上诉人（原审被告)魏某乙，男。
二被上诉人的共同委托代理人史国旺，湖北胜和律师事务所律师。
上诉人徐某因与被上诉人皮某、魏某乙民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院［2010］枣民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年3月8日受理后，依法组成合议庭，并于2011年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人徐某的委托代理人杨建新，被上诉人皮某、魏某乙的共同委托代理人史国旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月1日，皮某因承包移民土地整改项目资金不足向徐某借款，并签订了一份《借款协议书》，该协议书载明:“一、因甲方承包枣阳市X村移民土地整理项目十标段资金欠缺，甲方向乙方借款贰拾柒万元整，用款时间一个月，甲方应分红分给乙方肆万元整。乙方不参加工程的施工管理，不管甲方此工程赔赚，与乙方无关。甲方在一个月内必须付清乙方叁拾壹万元整。如果到期甲方不付清此款，甲方向乙方赔偿伍万元整；二、甲方向乙方承诺用甲方的房产和山推推土机作抵押；三、此协议望双方共同遵守，任何一方不得违约；四、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效”。皮某作为甲方(借款人)、徐某作为乙方(发放人)、魏某乙作为担保人在借款协议书上签字。协议签订后，皮某又向徐某出具借条一份，借条载明:“借条今借到徐某现金贰拾柒万元整分红肆万元整合计叁拾壹万元整皮某2010.7.X号”。2010年8月24日，皮某偿还徐某x元。余款经徐某多次向皮某追索未果，遂提起诉讼。
原审法院认为，债务应当清偿。皮某因承包移民土地整改项目资金不足向徐某借款。经皮某和徐某协商后，以皮某作为甲方(借款人)，徐某作为乙方(发放人)签订一份《借款协议书》，依照借款协议书，皮某向徐某借款x元并出具借条，魏某乙在借款协议书担保人处签字担保，后皮某偿还徐某借款x元，事实清楚，证据确实充分，故徐某在持借条向皮某催要余款未果后向法院起诉要求偿还余款有理，予以支持。但从徐某和皮某签订的借款协议书及皮某出具的借条可以理解双方约定的分红x元应当属于约定的利息，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据该规定，徐某和皮某约定的利率高于同期银行贷款利率四倍的部分不予保护。对于双方约定的“如果到期甲方不付清此款，甲方向乙方赔偿伍万元整”，应当理解为逾期违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据该规定，双方约定的违约金x元明显过高，故对高出部分予以适当减少。魏某乙作为担保人在该借款协议上签名，属承担连带责任保证应承担连带保证责任。被告魏某乙经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法应缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决如下:
皮某于本判决生效后十日内偿还徐某借款本金x元及利息x元(利率按照中国人民银行同期贷款年利率4.86%的4倍分段计算，即从2010年7月1日至8月24日，本金x元的利息为7909元；2010年8月25日至2010年12月20日本金x元的利息为4362元)，并支付逾期违约金x元，合计x元，魏某乙对此款的给付承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2440元，由皮某负担1800元，徐某负担640元，于本判决生效后十日内交纳。
上诉人徐某不服原审上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决并改判被上诉人增加支付违约金x元及红利x元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审适用法律错误，对于违约造成的损失计算错误。借款协议书中明确约定如到期未能还清债款，则被上诉人承担违约金伍万元整。2010年8月1日，借款到期未能归还，则上诉人损失的是27万元，协议书中约定的伍万元是对借款27万元而言。根据《合同法解释(二)》第二十九条的规定，伍万元的违约金并不过高，原审的分段计算方式则不符合原合同中的约定。（二）原审判决对约定中的红利并没有保护，违反了《民法通则》及《合同法》的规定，双方对红利的约定是真实意思的表达，并不违反法律规定，应当予以保护。
被上诉人皮某答辩称：本人与上诉人徐某之间是合伙关系，合伙工程未完工，徐某的投资及红利不能给付。
被上诉人魏某乙的答辩意见与皮某一致。
经二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某与被上诉人皮某、魏某乙所签订的《借款协议书》以及皮某出具的“借条”中，虽约定有“红利”内容，但是《借款协议书》明确是“借款”、“徐某不参加工程的施工管理”、“工程赔赚与其无关”，符合借款合同的特征，故原审将本案按借款合同关系审理，以及把“红利”约定理解为“利息”约定正确，本院予以确认。因被上诉人皮某违反诚实信用原则，逾期未按约定的期限履行还款义务，本案原审判定皮某偿还上诉人徐某借款本金、并支付合理的利息、逾期违约金，以及判定魏某乙作为担保人承担连带保证责任均符合法律规定，本院均予确认。当然，原审也存在判项中对原告诉讼请求未支持部分应驳回而未驳回的审理程序瑕疵问题，但是此程序瑕疵并不影响实体权利的处理。对于徐某上诉提出原审“违约金计算过低、被上诉人应承担违约金伍万元整”的问题，经本院审查认为，因协议中约定的违约金数额超出法定限额，原审予以核减，其核减计付违约损失的方式、方法以及计付基数的确认均无不当，本院予以认可。徐某此述称请求不能成立，本院不予支持。徐某还上诉称“原审判决对约定中的红利并没有保护”，本院认为，本案双方属于借款关系，“红利”约定应视为“利息”约定，原审按民间借贷关系的最高利率标准判定被上诉人给付利息x元，说明对于上诉人的该项请求已经给予了合理支持，故上诉人提出“红利”约定并没有得到保护的主张不能成立，本院不予认可。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确。徐某的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1126元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。
审判长王正臣
审判员刘峰
审判员李锐
二0一一年五月十九日
书记员万黄金
