原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。

申诉人叶某甲，男。

原审被告人（二审上诉人）叶某乙。

原审被告人樊某。

郑州市金水区人民检察院指控原审被告人叶某乙、樊某犯挪用公款罪一案，郑州市金水区人民法院于2006年11月23日作出（2006）金刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人叶某乙春、樊某不服提起上诉。2007年4月30日本院作出（2007）郑刑一终字第X号刑事判决，已发生法律效力。被告人叶某乙春之子叶某甲提出申诉。2009年6月28日河南省高级人民法院作出（2009）豫法刑申字第X号刑事决定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

郑州市金水区人民法院一审认定，（一）2000年6月1日，被告人叶某乙春利用其担任河南省土壤肥料站（以下简称土肥站）站长的职务便利，伙同该站计财科副科长樊某以购买设备的名义将国债项目资金50万元借给尚玉河做生意。2000年6月1日该50万元被转账至河南省格瑞德实业有限公司，次日，被尚玉河转入河南财政证券公司用作炒股，直到2001年2月2日，格瑞德公司才将50万元归还。

认定上述事实的证据有：1.被告人叶某乙春、樊某关于将抗旱保水剂筹备组的国债资金项目款50万元借给尚玉河弟弟使用的供述；2.证人尚军晟（尚玉河之弟）证明50万元由河南省抗旱保水剂筹备组转账到格瑞德公司过程；3.证人李红歧、孟令坤（二人系筹备组成员）、胡伯承、王志勇，郑义（三人系土肥站副站长）证明保水剂公司筹建由站长叶某乙春、财务副科长樊某负责，叶某乙春任组长，樊某任经理，主抓财务；4.证人胡伯承、王志勇、郑义还证明保水剂公司的筹建款系从河南省18个旱作节水农业示范县市回流的国债资金项目款，根据土肥站财务管理制度规定，2万元以上的支出和使用，应由站领导班子会议研究决定；5.河南省博洋保水剂公司筹建及成立有关文件等书证；6.银行票据证明50万元国债资金的去向。

（二）2001年5月份，被告人樊某利用其担任河南省土壤肥料站计财科副科长的职务便利，以个人名义将公款15万元借给常富全做生意使用，直至2006年8月，常富全才将15万元全部归还。

郑州市金水区人民法院一审认为：被告人叶某乙春、樊某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。被告人樊某具有自首情节，可以从轻处罚。判决：被告人叶某乙春犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；被告人樊某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。

本院二审认为：叶某乙春上诉称该款不是土肥站的公款，其没有管理权力及其辩护人关于挪用公款行为人应为尚玉河的意见，经查，由河南省土肥站的出具的“情况说明”表明国家及河南省分别确定一批旱作农业示范县X排国债资金，根据农业厅的安排，将其中的“抗旱农作保水剂”子项目所涉资金由各县分散使用改为集中使用，用于保水剂的开发及推广，并为此成立了保水剂公司，由省土肥站牵头成立筹备组，并有省土肥站关于成立保水剂公司筹建组的文件予以印证；而河南省土肥站2000年的多份“领导会议纪要”，能够证明自2000年2月起，叶某乙春作为土肥站站长，即多次主持会议研究保水剂公司的筹建工作，并安排同案被告人樊某负责资金筹措工作，筹建组的办公地点亦设在土肥站；另有从河南省工商行政管理局信息中心提取的“河南博洋保水剂有限公司企业档案”证明保水剂公司的注册资本180万元中有河南省土肥站的出资120万元，土肥站出具的“情况说明”证明土肥站的现金出资系代表12个县市股东，辉县等各县市同保水剂公司筹建组签订的“入股资金协议书”证明该协议系由省土肥站代签；上述证据足以证明土肥站受农业厅安排筹建保水剂公司并负责管理各县市所投入的国债资金，叶某乙春作为土肥站站长并负责牵头成立筹建组，当然对该款项有妥善管理的权利及义务，而尚玉河所在计财处与省土肥站系平级单位，并无管辖关系，其及辩护人也不能提供相关证据证明该款实际上系由尚玉河管理，故对该辩解辩护意见不予支持。叶某乙春的辩护人关于叶某乙春自首的意见，经查，叶某乙春在纪检监察部门向其了解情况时，并未交待任何具体犯罪事实，故其行为不构成自首，对此意见不予支持。

樊某上诉称其行为系受单位领导叶某乙春的指示及其辩护人辩护称樊某应为从犯的意见，经查，虽然其挪用公款50万元给尚玉河使用有叶某乙春的提议，但其作为保水剂公司筹建组的实际负责人，对各县市交来的款有实质的控制权，亦明知该款系国债资金，本应尽职尽责的保管，仍将款项借给他人使用，并具体实施了转款行为。在共同犯罪中起主要作用，应为主犯；其辩护人关于第二起挪用公款15万元系樊某与叶某乙春的共同行为的意见，经查，该款的实际使用人常富全证明其系向樊某借款，而樊某亦是以个人名义将款借给常使用，且常为其出具了超过借款数额的借条，足以证明其为谋取个人利益而将公款出借给他人的事实；关于樊某有自首及立功情节的意见，经查，其向纪检部门如实供述自己挪用公款的事实，并揭发了叶某乙春参与共同挪用的事实，系对共同犯罪的如实供述，属于自首行为，已为一审判决所认定，不能再次评价为立功情节；故其上述辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。

叶某乙春及樊某的辩护人关于其二人所挪用款项在案发前已经归还，原判量刑重的意见，经查，二上诉人所挪用公款在案发前确已归还，并未给单位造成损失，依照《最高人民法院关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，可以从轻处罚，但一审判决在量刑理由中未显示，故两辩护人的辩护意见成立，予以采纳。

叶某乙春、樊某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给其他人使用，用于营利活动，情节严重，其行为均构成挪用公款罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，二审予以纠正。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。二上诉人挪用公款数额巨大，依法均应在上述量刑幅度内判处刑罚。鉴于叶某乙春并未从中牟利，且挪用公款时间较短，在案发前已全部归还，并未给单位造成损失，可予酌情从轻处罚；樊某有自首情节，所挪用公款在案发前亦全部归还，未给单位造成损失，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、维持郑州市金水区人民法院（2006）金刑初字第X号刑事判决对上诉人叶某乙春、樊某的定罪部分，即“被告人叶某乙春犯挪用公款罪”，“被告人樊某犯挪用公款罪”；二、撤销郑州市金水区人民法院(2006)金刑初字第X号刑事判决对上诉人叶某乙春、樊某的量刑部分，即“被告人叶某乙春判处有期徒刑七年”，“被告人樊某判处有期徒刑六年”；三、上诉人（原审被告人）叶某乙春犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。四、上诉人（原审被告人）樊某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年零六个月。

叶某甲申诉称，叶某乙春在有关部门向其了解情况时，先后四次交代了自己挪用公款50万元的犯罪行为，该行为应属于自首。请求再审对叶某乙春减轻、从轻处罚。

被告人叶某乙春及其辩护人再审辨称，叶某乙春在被检察机关采取强制措施之前，先后四次交代了自己挪用公款50万元的犯罪行为，依据法律规定，叶某乙春的行为属于自首。并且叶某乙春挪用公款时间较短，在案发前已全部归还，并未给单位造成损失。请求再审对其减轻、从轻处罚。

本院再审查明的事实和证据与原审查明的事实和证据相一致。关于被告人叶某乙春的行为是否属于自首的理由经查，被告人叶某乙春虽然多次如实供述挪用公款50万元的犯罪事实，但该行为不符合法律规定未被掌握而如实供述犯罪事实的自首条件，故该项理由不能成立。关于被告人叶某乙春挪用公款时间较短，在案发前已全部归还，并未给单位造成损失的理由经查，被告人叶某乙春2000年6月1挪用公款50万元，2001年2月2日该款归还。故该项申诉理由成立。

本院再审认为，被告人叶某乙春、樊某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给其他人使用，其行为均已构成挪用公款罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。本案中被告人叶某乙春的行为未给单位造成损失，挪用公款已全部归还，认罪态度较好，且未从中渔利。综观全案情况，原判对被告人叶某乙春的量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持本院（2007）郑刑一终字第X号刑事判决对被告人叶某乙春、樊某的定罪部分及对被告人樊某的量刑部分；

二、撤销本院（2007）郑刑一终字第X号刑事判决对被告人叶某乙春的量刑部分；

三、被告人叶某乙春犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月23日起至2010年2月22日）

本判决为终审判决。

审判长孙学勇

审判员付大文

审判员胡涛

二○一0年二月九日

书记员范艳宏