上诉人（原审被告）：重庆美多食品有限公司，住所地重庆市X村，组织机构代码证号为（略）-5。

法定代表人：周某，执行董事长。

委托代理人：游术洪，北京大成律师事务所律师。

委托代理人：周某平，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵某乙，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人：石磊，北京市中咨律师事务所律师。

原审被告：重庆市家乐福商业有限公司，住所地重庆市X组织机构代码为（略）-8。

法定代表人：吕某，董事长。

委托代理人：吴波，北京大成律师事务所律师。

委托代理人：黄鲁川，北京大成律师事务所律师。

上诉人重庆美多食品有限公司（以下简称美多公司）与被上诉人赵某乙、原审被告重庆市家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）著作权侵权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2011年3月8日作出（2010）渝一中法民初字第X号民事判决。宣判后，重庆美多食品有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月5日公开开庭进行了审理，上诉人重庆美多食品有限公司的委托代理人周某平和被上诉人赵某乙的委托代理人石磊、原审被告重庆市家乐福商业有限公司的委托代理人吴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵某乙诉称：原告是画册《中国京剧脸谱》的著作权人，画册中的568幅京剧脸谱、21幅京剧人物画都是原告独立创作，并在本领域享有极高的权威性。二被告未经许可，在生产销售的“冰点情”矿物质水外包装上，擅自使用了《中国京剧脸谱》画册中的12幅脸谱美术作品以及该画册中前言的文字部分，且被告美多公司已将该外包装标识申请了外观设计专利。二被告在使用原告作品时，未注明作者未支付报酬，已严重侵害了原告的署名权、复某、发行权和获得报酬权。请求法院判令：1、二被告立即停止销售、生产涉案侵权产品；2、被告美多公司在《重庆晚报》上，向原告赵某乙公开赔礼道歉；3、被告美多公司赔偿原告赵某乙因此所受经济损失12万元；4、被告美多公司给付原告为制止侵权所支出的合理费用3220元；5、被告美多公司承担本案的诉讼费。

被告美多公司辩称：1、脸谱属于民间艺术，智力成果权应属于群体。2、答辩人生产的产品外包装上的脸谱和原告的作品只构成相似。3、原告无任何证据证明答辩人给其造成了损失，相反是答辩人对中国传统文化的推广。4、原告高额的赔偿要求没有依据，且原告的差旅费的产生并非必要。

被告家乐福公司辩称：1、被告家乐福公司同意被告美多公司的答辩意见。2、被告家乐福公司依法和美多公司签订了产品购销合同，有合法的进货渠道并尽到了合理的审查义务。

一审法院审理查明的事实如下：原告赵某乙所编绘的《中国京剧脸谱》画册于2002年6月由朝华出版社出版，该书收录了原告绘制的京剧脸谱568幅，20余幅人物扮相图。

2010年4月26日，原告赵某乙的委托代理人石磊来到重庆家乐福超市观音桥店，在重庆市公证处公证人员的监督下，石磊以普通顾客身份从该店购买了标注重庆美多食品有限公司生产的冰点情牌弱碱性矿物质水，并取得了发票一张，该发票上记载每瓶矿泉水的销售价格为1.30元。重庆市公证处出具了（2010）渝证字第x号公证书。庭审中被告美多公司确认该矿物质水系其生产并销售给被告家乐福公司。

被告美多公司生产的矿物质水的外包装上共涉及12幅京剧脸谱，每个脸谱下面有文字注明脸谱名称，分别是姬僚，朱温，郑伦，曹操，后羿，张飞，钟离春，程咬金，关羽，太史慈，夏侯婴，李元霸。原告所著的《中国京剧脸谱》画册上同样有该12幅人物脸谱图，但被告美多公司认为不一致。在该外包装上，还有一段文字说明：“脸谱中国传统戏曲的脸谱，是演员面部化妆的一种程式，一般应用于净、丑两个行当，其中各种人物大都有自己特定的谱式和色彩，借以突出人物的性格特征，具有‘寓褒贬、别善恶’的艺术功能，使观众能目视外表，窥其心胸。因而，脸谱被誉为角色‘心灵的画面’。”该段文字与《中国京剧脸谱》画册中赵某乙所著的前言部分第一段文字和标点完全相同。

2009年1月19日，原告将上述外包装向国际知识产权局申请了外观设计，公告号为CN（略）。发明（设计人）为甘晓黎和陈斌。庭审中，原告表示不能提供设计人员以及设计思路和过程。

原告为制止侵权聘请了律师，支付了公证费2000元和律师差旅费1220元。

一审法院认为，本案当事人争议的焦点有三个：一、原告赵某乙能否对其绘制的京剧脸谱主张著作权；二、被告美多公司在其产品外包装上使用的脸谱图片是否和原告的作品一致；三、两被告是否应当承担以及承担何种民事责任。对于上述争议焦点，一审法院分析评判如下：一、原告赵某乙能否对其绘制的京剧脸谱主张著作权。被告美多公司认为京剧脸谱是我国传统的京剧文化结晶，是历经数百年发展、无数京剧艺术家共同创作的成果，且已经进入公有领域，不仅原告，任何个人均无权对京剧脸谱作品主张著作权，因为京剧脸谱已经形成固定谱式，京剧脸谱作品无须经过独立创作。原告认为，其绘制的京剧脸谱作品具有独创性，应当享有著作权。国家版权局发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复某的智力创作成果。”因此，首先应当确定的问题是原告方请求保护的是不是著作权法意义上的“作品”。独创性是著作权法意义上作品的首要要件，即：只有作者独立构思、独立创作的作品才是著作权法保护的客体，对已有作品的抄袭则不能形成新的“作品”。本案原告和被告美多公司的主要争议也就源于京剧脸谱作品的“独创性”问题。

一审法院认为，京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的一种民间艺术，它不是凭空臆造的人物，而是戏曲艺术家在长期艺术实践中，对生活现象的观察、体某、综合，以及对剧中角色的不断分析、判断，作出评价，才逐步形成的一整套完整的艺术手某。它通过各种颜色在演员面部进行夸张地勾画，通过不同的颜色、图案反映人物的性格、身份、地位等。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩规律。如红色表示忠诚,白色表示奸诈,年长者眼睛下弯,年轻的眼睛上挑,包公的额头上有一个月亮等,观众只要一看到这些特点就会知道这是哪个人物。任何人在勾画某一具体某京剧人物脸谱时，都必然要使用这些特定的谱式、色彩和图案，这些特定的谱式、色彩和图案属于民间艺术。但是应当指出，京剧脸谱艺术的表达方式不是唯一的，京剧脸谱在长期的发展中已形成了多种流派的勾脸方法,如颜派、郝派等,其在勾脸的技法上各有自己的特点。勾脸不能按谱照搬,要根据自己的脸型、表演特色等把脸勾活,才能生动地体某戏曲人物的外貌、情感和性格特征,使脸谱与表演充分融合起来。因此同一人物的脸谱只要能体某人物的某些代表性的特征,在勾脸的方法上并不要求完全一致。现在这些戏曲表演中的脸谱又被艺术家以美术作品的形式表现出来,其创作的风格又各有特点。如有的画的是脸谱的正面,有的画脸谱的侧面,有的画人物的全身,同时脸谱勾画上又体某这些创作者独特的个性特征,风格迥异，不同的勾画者在勾脸时会采取不同的勾法，主要体某在线条、笔某、构成图案的分布位置和比例等方面，而且要根据不同的演员脸形来勾画。因此，线条、笔某、构成图案的分布位置等勾法上的不同，则反映出不同勾画者的独创性。

原告赵某乙的《中国京剧脸谱》一书中包括了568个京剧脸谱,其采用的是正面画法,原告从数量众多的脸谱中选择了部分他认为有特色的脸谱,通过运用自己的绘画技巧结合对京剧脸谱艺术的理解以美术作品的形式表现出来,并区别于其他已有的作品。这是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作,体某的是一种智力创造性劳动,具有独创性,而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。被告美多公司认为原告的脸谱作品没有独创性的意见混淆了京剧脸谱艺术和京剧脸谱作品两个不同的概念，从著作权法意义上讲，混淆了创作素材和作品两个不同的概念。

《中国京剧脸谱》画册中注明绘图者是原告,根据我国《著作权法》的规定,如无相反证明,在作品上署名的公民是作者。而美多公司未能向法庭提供与原告绘制的京剧脸谱相同的作品。在美多公司没有相反证据予以推翻的情况下,应当认定原告是该画册的作者。因此原告对该画册依法享有著作权,受我国《著作权法》的保护。

此外，对脸谱作品确认著作权并加以保护不但不会限制京剧脸谱艺术的继承和发展，反而有利于鼓励京剧艺术家的艺术创作，有利于京剧脸谱艺术的繁荣发展，有利于类似的传统文化遗产的保护。

二、被告美多公司在其产品外包装上使用的脸谱图片是否和原告的作品一致。被告美多公司辩称，其产品外包装使用的脸谱作品和《中国京剧脸谱》中的作品不一致，体某在色彩的深浅不同，美多公司使用的脸谱脸型要修长些，原告的脸谱作品要饱满些。美多公司还辩称线条和笔某也有不同，但美多公司没有明确指出具体某不同。一审法院认为，同一张图片，因在印刷和拷贝的过程中因感光材料不同产生的冲洗片的画面效果完全一致是很难的。与构成脸谱独创性的线条勾画、笔某、构图相对而言，画册脸谱和涉案产品上的脸谱虽然在局部色彩、线条粗细上存在细微差别，此种差异并未构成脸谱独创性的主要成分，所以可以认定涉案产品上所印制的脸谱与赵某乙作品具有同一性（见附页对比图）。

三、两被告是否应当承担以及承担何种民事责任。著作权法所确定的作品保护原则是“允许复某表达对象但禁止复某作品表达”，如前所述，京剧脸谱艺术本身不是著作权保护的对象，如果被告美多公司自行组织创作人员选择相应的京剧人物并绘制出脸谱用在产品外包装，其行为将无可厚非，不会侵犯任何人的权利。但是，被告美多公司产品外包装上所使用的12幅京剧脸谱图案和文字却是选自原告享有著作权的《中国京剧脸谱》一书，即复某了他人独创的表达方式，其行为无疑侵犯了原告对这些作品享有的著作权，应承担相应的民事责任。美多公司未经许可使用原告作品但未署名的行为侵犯了原告对其作品享有的署名权，该项权利为人身权利，原告要求被告美多公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求理由成立，应予支持。关于经济损失赔偿数额的确定，由于原告和被告美多公司均未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定，本院根据本案性质、原告的知名度、作品的艺术价值、涉案作品类型和数量、被告美多公司侵权时间、手某、范围、原告支出的合理费用等情况，酌情确定被告美多公司赔偿原告经济损失人民币3.5万元。此外，本案中，原告在庭审中认可家乐福公司作为销售方有合法的进货来源，因此家乐福公司应当承担停止侵权的责任。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条，第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告重庆美多食品有限公司立即停止生产、销售，被告重庆市家乐福商业有限公司立即停止销售侵犯原告赵某乙著作权的产品。二、被告重庆美多食品有限公司于本判决生效之日起三十日内在《重庆晚报》上刊登向赵某乙赔礼道歉的声明。三、被告重庆美多食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵某乙经济损失（包含合理费用）3.5万元。本案案件受理费共计2767.4元，由被告重庆美多食品有限公司负担。

上诉人美多公司上诉提出：首先被上诉人用正面画法将我国民间传统京剧舞台人物造型还原成平面图，缺乏独创性，因而不享有著作权；其次美多公司产品外包装是以我国民间传统京剧脸谱为素材，自行组织人员设计而成的，而非复某被上诉人赵某乙《中国京剧脸谱》中的脸谱，不能因其与赵某乙所用素材相同、视觉效果相似就认定构成侵权，一审判决不当，请求二审法院依法改判。

被上诉人赵某乙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的请求。

原审被告家乐福公司表示同意上诉人美多公司的意见。

本院经公开开庭审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人赵某乙在其所著《中国京剧脸谱》一书中，以我国民间传统京剧脸谱艺术为创作素材，在对民间传统京剧脸谱艺术理解的基础上，运用其掌握的绘画技巧，以正面画法绘制的568个京剧人物的脸谱，有别于此前他人绘画的脸谱，是具有独创性的美术作品，赵某乙依法享有著作权。

关于上诉人美多公司的行为是否构成侵权的问题。本院认为，将美多公司的产品外包装所使用的12幅京剧脸谱图案和文字说明与赵某乙所著《中国京剧脸谱》一书中的京剧脸谱和文字内容对比，可以发现美多公司产品外包装上的该12幅脸谱图案与《中国京剧脸谱》中的12幅脸谱的整体某图和色彩运用完全相同，二者虽有色彩深浅和线条粗细上的细微差别，但这种色彩深浅和线条粗细上的差别并未使其脸谱图案产生独创性。此外，美多公司产品外包装上的文字说明与《中国京剧脸谱》中前言部分的第一段文字及标点完全相同。本案一、二审诉讼中，美多公司虽然辩称其产品外包装是自行组织人员，以我国民间传统京剧脸谱为素材设计而成，但其未能举示证据予以证明。综上所述，美多公司在其产品外包装上所使用的12幅脸谱图案和文字说明与赵某乙所著《中国京剧脸谱》一书中的相关脸谱和文字内容相同，且未能证明系自己独创而成。据此，本院认为，美多公司的行为侵犯了赵某乙对这些脸谱作品所享有的著作权，依法应当承担相应的民事责任。

关于美多公司应承担何种民事责任的问题。美多公司未经许可使用赵某乙所著《中国京剧脸谱》一书中的作品且未署名的行为，侵犯了赵某乙对其作品享有的署名权，该项权利为人身权利，赵某乙要求美多公司赔礼道歉、消除影响的理由成立，一审法院对该诉讼请求予以支持是正确的。由于美多公司和赵某乙均未提供相应的证据，本案权利人的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定，一审法院根据本案性质、涉案作品类型和数量、作品的艺术价值、美多公司侵权时间、手某、范围及赵某乙为维权而支出的合理费用等情况，酌情确定美多公司赔偿赵某乙经济损失人民币3.5万元，本院认为该赔偿数额适当。此外，一审法院鉴于原审被告家乐福公司作为销售方有合法的进货来源，而判决家乐福公司承担停止侵权的民事责任，本院认为亦属适当。

综上，上诉人美多公司的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人重庆美多食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张勤

代理审判员肖艳

代理审判员胡明华

二○一一年七月十九日

书记员付莎