河南申请再审人（一审被告、二审上诉人）河南省中原路桥建设（集团）有限公司。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人傅学君，河南中亨律师事务所律师。
委托代理人胡某某，男。
被申请人（一审原告、二审上诉人）河南金鹏房地产开发有限公司。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人潘某某，男，X年X月X日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）许昌市城市建设公司。
法定代表人贺某，总经理。
河南省中原路桥建设（集团）有限公司与河南金鹏房地产开发有限公司、许昌市城市建设公司租赁合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2009年11月10日作出（2008）鲁民初字第X号民事判决。宣判后，河南金鹏房地产开发有限公司与河南省中原路桥建设（集团）有限公司不服该判决，提起上诉，本院于2010年9月29日作出（2010）平民二终字第X号民事判决，该判决已经发生法律效力。河南省中原路桥建设（集团）有限公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2011年8月18日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2011年11月28日公开开庭审理了本案。申请再审人河南省中原路桥建设（集团）有限公司的委托代理人傅学君、胡某某，被申请人河南金鹏房地产开发有限公司的委托代理人潘某某，到庭参加了诉讼，被申请人许昌市城市建设公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年3月18日，河南省中原路桥建设（集团）有限公司与许昌市城市建设公司签订了《郑石高速公路No.11合同段油面工程联营协议书》一份，主要约定：由许昌市城市建设公司对河南省中原路桥建设（集团）有限公司中标的郑石高速公路No.11合同段的油面工程进行施工。2007年3月23日，以金鹏房产公司为甲方，以许昌市城市建设公司郑石No.11标项目部为乙方，双方签订了《沥青拌和站租赁合同》一份。主要载明：为满足郑石No.11标项目部工程施工需要，乙方向甲方租用x型沥青场拌设备一套，租赁期限自2007年3月23日至工程结束（不跨年度）;合同的第五条第（5.4）项约定了最低产量及租赁费：本次租赁双方约定本合同期内产量不低于15万吨，如因非甲方原因造成设备闲置，致使本套设备在租赁期内总产量低于15万吨时，或乙方提前退租使本套设备在乙方工地中产量低于15万吨时，乙方都按15万吨的租赁费（贰佰肆拾万元）支付给甲方，以保证最低租赁费，甲方设备或操作人员自身原因产量不足时，按实际数量计算；合同的第五条第（5.5)项约定：设备的进场、运某、安装、调试及费用，乙方承担某备运某的操作和费用，甲方承担某套设备的安装和调试。设备启运某，乙方支付给甲方运某包干费壹拾万元，由甲方具体操作运某事项，运某费够用否与乙方无关……退场时的运某费用由甲方承担；合同的第六条第（6.3）项约定：乙方负责沥青拌和站设备到工地后的卸车及安装和租赁结束沥青拌和站撤场拆卸和装车的吊车费用。……合同签订后，河南金鹏房地产开发有限公司的设备（驻马店3000型沥青拌和站）进入许昌市城市建设公司在郑石高速No.11合同段（鲁山境内）施工地点进行施工。在施工过程中，因许昌市城市建设公司拖欠河南金鹏房地产开发有限公司加工费等款项，导致河南金鹏房地产开发有限公司停工。2007年10月13日，由于工程进展受限，加之竣工时间紧迫，经由平顶山市X路局等单位协调，许昌市城市建设公司郑石No.11标项目部副经理董国建给河南金鹏房地产开发有限公司出具《担某书》一份，载明：致驻马店3000型拌和站：贵公司在郑石十一标拌和黑料的过程中，由于我公司计量款申报不及时，拖欠贵公司加工费、今特声明：我项目部承担某上债务并在工程结束一月内，为贵公司结算所欠费用，担某董国建；河南河南省中原路桥建设（集团）有限公司郑石No.11标项目部经理尚云付在该《担某书》中签署：同意在许昌市城市建设公司计量款中扣付，并加盖了该项目部的印章。同日，另一份《担某书》系手写字样，其中载明：致驻马店3000型拌和站：贵公司在郑石十一标拌和黑料的过程中，由于我公司计量款项申报不及时，拖欠贵公司的加工费，今特声明“我项目部承担某上债务并”（引号部分系添加书写）在最短的时间内为贵公司结清所欠费用，担某尚云付、董国建，10.X号、加盖有“河南省中原路桥建设(集团）有限公司郑石高速路面工程第11合同段项目经理部”印章。2007年12月1日，许昌市城市建设公司郑石No.11标项目部经理曹奇峰给河南金鹏房地产开发有限公司出具委托（结算）书一份，载明：3000型拌和站共拌料x.82吨，单价16元/吨，计款：壹佰柒拾叁万肆仟壹佰肆拾壹元壹角（x.1元），已付柒拾玖万柒仟伍佰元整（x)，下欠玖拾叁万陆仟陆佰肆拾壹元壹角（x.1）元。该欠款由河南省中原路桥建设集团公司郑石高速公路第十一标段路面项目部付款。……但是直至该工程结束，许昌市城市建设公司与河南省中原路桥建设（集团）有限公司亦未清偿上述款项，金鹏房产公司无奈向法院提起诉讼。在诉讼过程中，一审法院根据河南省中原路桥建设（集团）有限公司的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对上述日期为“10.X号”的《担某书》中印文与手写字迹形成的先后顺序、添加的文字以及书写时间进行司法鉴定，2009年7月5日西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定结论，其结论为：1、日期为“10.X号”的《担某书》上的印文形成于相同部位的手写字迹之前。2、日期为“10.13”号的《担某书》正文中添加书写的圆珠笔字迹与其正文字迹不是同一个人书写。3、不能确定日期为“10.X号”的担某书上添加书写的圆珠笔字迹的书写时间。……但河南省中原路桥建设（集团）有限公司自始至终未对尚云付的签名提出异议。另认定河南省中原路桥建设（集团）有限公司为与许昌市城市建设公司建设工程合同纠纷一案，经由河南省南阳市中级人民法院2009年7月7日作出（2009）南民一终字第X号民事判决，确认其联营合同有效，并判决由许昌市城市建设公司向河南河南省中原路桥建设（集团）有限公司返还不当得利款项（略）元。
一审法院认为，2007年3月23日河南金鹏房地产开发有限公司与许昌市城市建设公司签订的沥青拌和站租赁合同合法有效。河南金鹏房地产开发有限公司将其所有的x型沥青场拌设备一套交付许昌市城市建设公司使用、收益，作为承租人的许昌市城市建设公司应当按照约定支付租金等相关费用。在合同履行过程中，许昌市城市建设公司拖欠一系列费用属违约行为，依法应承担某约责任，经一审法院核算：许昌市城市建设公司拖欠河南金鹏房地产开发有限公司15万吨的加工费（15万吨×16元/吨）为（略）元、运某包干费为x元、沥青拌和站设备到工地后的卸车及安装和租赁结束沥青拌和站撤场拆卸和装车的吊车费用为5000元、工程结束（2007年12月1日）至2008年8月31日看护设备款为x元，上述款项共计（略）元。减去许昌市城市建设公司已支付的x元，下欠（略）元。现河南金鹏房地产开发有限公司要求许昌市城市建设公司清偿拖欠的相关费用共计（略）元，一审法院对其合理部分予以支持。关于河南金鹏房地产开发有限公司请求赔偿锅炉、管道堵塞损失费x元，因该项费用属
于正常的设备维护费用，一审法院不予确认。关于河南金鹏房地产开发有限公司请求河南省中原路桥建设（集团）有限公司承担某证责任，因河南省中原路桥建设（集团）有限公司郑石No.11标项目部系河南省中原路桥建设（集团）有限公司的分支机构，在本案中，根据已经认定的案件事实可以看出，河南省中原路桥建设（集团）有限公司郑石No.11标项目部的保证行为事前未经河南省中原路桥建设（集团）有限公司授权，事后又未追认，保证合同属于无效合同，根据《中华人民共和国担某法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权……与债权人订立保证合同的，该合同无效……，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担某应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担某事责任。”第五条第二款规定：“担某合同被确认无效后，债务人、担某、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担某应的民事责任；”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担某法＞若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担某法第五条第二款的规定处理。……”第七条规定：“主合同有效而担某合同无效，债权人无过错的，担某与债务人对主合同债权人的经济损失，承担某带赔偿责任；债权人、担某有过错的，担某承担某事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”河南金鹏房地产开发有限公司明知或者应当知道河南省中原路桥建设（集团）有限公司郑石No.11标项目部未经法人书面授权而仍与之签订保证合同，河南省中原路桥建设（集团）有限公司所属的郑石No.11标项目部未经法人书面授权即与河南金鹏房地产开发有限公司签订保证合同，其行为均有过错，故河南金鹏房地产开发有限公司与河南省中原路桥建设（集团）有限公司应当根据其过错各自承担某应的缔约过失责任；关于河南省中原路桥建设（集团）有限公司辨称其已经代位许昌市城市建设公司多支付款项的意见，因不能抗辩其应当向河南金鹏房地产开发有限公司承担某缔约过失责任，故一审法院对其辩解不予采信。许昌市城市建设公司经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己享有的诉讼权利的放弃，法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国担某法》第十条、第二十九条、第五条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担某法＞若干问题的解释》第十七条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，一审法院作出如下判决：一、许昌市城市建设公司在本判决生效后十五日内向河南金鹏房地产开发有限公司清偿债务（略）元。二、河南省中原路桥建设（集团）有限公司对许昌市城市建设公司不能清偿部分承担某分之一的赔偿责任。三、驳回河南金鹏房地产开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费x元，由河南金鹏房地产开发有限公司负担2460元，由许昌市城市建设公司负担x元。
一审宣判后，河南金鹏房地产开发有限公司不服上诉称：一、河南省中原路桥建设（集团）有限公司将承揽的高速公路施工任务，转包给没有相应资质的许昌市城市建设公司。而实际施工人曹奇峰（本人不是许昌城建职工，同时也不具有劳务作业法定资质），是借用许昌市城市建设公司的名义与河南省中原路桥建设（集团）有限公司签订施工合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条之规定，该合同应认定无效。同时《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条第2款、第3款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人完成，或者将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”河南省中原路桥建设（集团）有限公司显然违背了上述规定。他们之间转包行为属无效转包，他们应承担某带清偿责任。二、河南省中原路桥建设（集团）有限公司在2007年10月13日致函驻马店3000型拌和楼明确承诺直接履行债务，这种承诺是具有效力的合同，所以河南省中原路桥建设（集团）有限公司应无条件地履行债务。三、涉案工程自2007年5月份开工后河南省中原路桥建设（集团）有限公司分多次向上诉人支付加工费（租赁费）近80多万元，说明河南省中原路桥建设（集团）有限公司是租赁合同的实际履行者，因此对欠付的租金（加工费）河南省中原路桥建设（集团）有限公司应承担某偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，重新审理并判令他们连带清偿所欠债务。
河南省中原路桥建设（集团）有限公司不服一审判决上诉称，一、本案鉴定结论合法、有效，应作为本案定案的证据。一审判决不顾本案鉴定结论证明的事实，以虚假的、伪造的证据作为依据，判令其承担某案的民事责任，属于认定事实错误，适用法律错误，应予改判。二、本案金鹏公司出示的证据以及当庭承认：与河南省中原路桥建设（集团）有限公司有关的只有x.1元；而且河南省中原路桥建设（集团）有限公司的真实意思是：在许昌市城市建设公司的计量款中扣付，并非由河南省中原路桥建设（集团）有限公司予以支付。一审判决判令河南省中原路桥建设（集团）有限公司承担某事责任，于法无据。三、一审判决认定本案债务为（略）元是错误的，与事实不符。四、一审法院在本案中适用担某合同无效的法律，属于适用法律错误。金鹏公司在一审主张的是：“相互承担某带责任共同支付设备租赁费……（略）元”。充分证明金鹏公司一是未主张担某合同无效；二是未主张担某合同无效的赔付责任；三是主张“支付”而非赔付。五、一审判决程序违法，因为认定担某合同无效，依法应当告知当事人变更诉讼请求。综上，请求改判河南省中原路桥建设（集团）有限公司不承担某案民事责任，或发回重审。
河南金鹏房地产开发有限公司答辩称，两份致函打印的在前，手写的在后。手写函虽有“担某”二字，其涵义不是担某而是向我方履行债务的承诺，因河南省中原路桥建设（集团）有限公司是发包方，所以该承诺是与要约达成合意的结果，是具有合同效力的，故河南省中原路桥建设（集团）有限公司应无条件向我方履行债务。
河南省中原路桥建设（集团）有限公司答辩称，我公司与许昌城建是劳务关系并非承包，（2009）南民一终字第X号判决已经认定。我公司根据许昌城建委托，经河南金鹏房地产开发有限公司同意，从许昌市城市建设公司计量款中扣付。因此河南金鹏房地产开发有限公司的上诉理由无事实根据应予驳回。
许昌市城市建设公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院二审认为，河南金鹏房地产开发有限公司与许昌市城市建设公司签订的沥青拌合站租赁合同合法有效，合同应当履行，许昌市城市建设公司拖欠金鹏公司租金等相关费用，依法应承担某偿责任。金鹏公司称河南省中原路桥建设（集团）有限公司应与许昌市城市建设公司承担某带责任，经查许昌市城市建设公司是具有合法资质的法人，其与河南省中原路桥建设（集团）有限公司的联营合同，经南阳市中级人民法院（2009）南民一终字第X号民事判决所确认为合法有效，但双方的联营属于合同型联营，即协作型联营，根据法律规定合同型联营各方分别以各自所有或经营管理的财产承担某事责任。河南金鹏房地产开发有限公司又称河南省中原路桥建设（集团）有限公司在2007年10月13日致函驻马店3000型拌合楼中承诺向其履行债务，而且自2007年5月开工后河南省中原路桥建设（集团）有限公司分多次向其支付加工费近80多万元，因此河南省中原路桥建设（集团）有限公司应承担某偿责任。本院二审认为，河南省中原路桥建设（集团）有限公司致函及支付加工费等行为不能证明河南省中原路桥建设（集团）有限公司所承担某是连带清偿责任。综上，金鹏公司的上诉理由不成立，本院不予支持。河南省中原路桥建设（集团）有限公司称日期为“10月13日”的两份《担某书》经鉴定后可以证明，提供担某并不是河南省中原路桥建设（集团）有限公司的真实意思表示，因此其不应承担某证责任。本院二审认为签订两份《担某书》这一事实存在，鉴定结论只能证明担某合同无效，但不能免除河南省中原路桥建设（集团）有限公司所应承担某缔约过失责任。河南省中原路桥建设（集团）有限公司又称一审认定的本案债务为（略）元与事实不符，而且与河南省中原路桥建设（集团）有限公司有关的只有x.1元。本院二审认为本案债务是依租赁合同约定计算而得，x.1元只是实际发生的现场加工费，并非合同约定，因此河南省中原路桥建设（集团）有限公司此项上诉理由不成立，二审不予支持。关于河南省中原路桥建设（集团）有限公司称其已多付许昌市城市建设公司200余万元，因此已不再负有扣付义务。因河南省中原路桥建设（集团）有限公司这一付款行为不能抗辩其向金鹏公司应承担某缔约过失责任，故本院二审也不予支持。关于河南省中原路桥建设（集团）有限公司称其不是租赁合同的一方当事人，金鹏公司的诉求与其无关，因河南省中原路桥建设（集团）有限公司此抗辩亦不能免除其应承担某缔约过失责任，故其请求不能成立。关于河南省中原路桥建设（集团）有限公司认为一审适用法律错误，程序违法，经查本案适用法律并无不妥。综上，河南省中原路桥建设（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，本院二审不予支持。本院二审认为一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由金鹏房地产开发有限公司负担x元，由中原路桥建设有限公司负担x元。
河南省中原路桥建设（集团）有限公司申请再审的主要理由：河南省中原路桥建设（集团）有限公司以原一、二审民事判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误等为由，申请再审，并请求撤销一、二审民事判决，依法改判其不承担某案民事责任，不负担某讼费，或将案件发回一审重审。
本院再审审理查明事实与原一、二审判决查明认定事实相一致。
本院再审认为，河南省中原路桥建设（集团）有限公司
郑石高速路面工程第11合同段项目经理部系河南省中原路桥建设（集团）有限公司的专设机构。在再审庭审过程中，河南省中原路桥建设（集团）有限公司对落款日期为10月X号这份协议的添加部分有异议，并认为这份协议系“草稿”，且其让尚云付出庭作证，尚云付出庭声称该协议上“担某”三个字原来没有，系后来有人添加，但上述理由既不能否定这份协议的客观存在，在划掉“我项目部承担某上债务并”和“担某”几个字后，又不能改变这份协议的基本意思，故河南省中原路桥建设（集团）有限公司郑石高速路面工程第11合同段项目经理部为河南金鹏房地产开发有限公司结清所欠工程款项的意思表示是真实客观的，故此，中原路桥应当承担某应的民事责任。本院和河南省鲁山县人民法院综合本案案情所做出的两审民事判决，认定事实清楚，处理结果妥当，应予维持。河南省中原路桥建设（集团）有限公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2010）平民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张文平
审判员武炳耀
代理审判员张占帅
二0一一年十二月九日
书记员杨谱说附法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
