申请再审人（二审被上诉人、原审原告）：李某甲，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人：王玉胜，新安县新城法律服务所法律工作者。特别授权。

被申请人（二审上诉人、原审被告）：李某乙，男，X年X月X日生，汉族。

李某乙与李某甲欠款纠纷一案，新安县人民法院于2007年10月31日作出（2007）新石民初字第X号民事判决，李某乙向本院提起上诉，本院于2008年7月20日作出（2008）洛民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。李某甲向河南省高级人民法院提出再审申请。河南省高级人民法院于2009年10月6日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2010年1月27日公开开庭审理了本案，李某乙、李某甲及其委托代理人王玉胜等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2005年4月份，被告李某乙及李某丙、李某丁、李某戊、李某刚、柳某六人，经考查，拟在本县X乡孙坑筹建“选矿厂”，每股5万元。之后李某丙一股股金增至10.5万元，其中李某丙1.5万元，李某选2万元、张红星2万元、李某3万元、长新2万元。2005年5月份原告李某甲找到被告李某乙申明入股意向，请求单独作为一股。李某乙答应在柳某名下，作单独一股以后再说。为此，原告李某甲自2005年5月分四次向作为“选矿厂”负责人的李某乙交付股金5万元。2007年8月3日被告向原告出具书面证明：“今接到李某甲现金伍万元整。（说明：当时确定内部扩股，李某乙说明李某甲在柳某名下，李某甲说不想在柳某名下，想另立一股，李某乙说随后再说），收款人：李某乙。”2005年8月，“选矿厂”试生产。后因资金困难，处于停顿状态。2006年4月23日，设备被少数合伙人转移它处。“选矿厂”未办理工商注册登记，合伙人内部账目未清算。

原审认为：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定，当事人没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人。书面协议有约定的，须经全体合伙人同意，未经合伙人同意的，应当认定合伙无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条舰定：“新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。”本案李某乙、李某丙等人合伙办“选矿厂”，未订立书面合伙协议，未向工商管理部门注册登记，但口头有约定，符合合伙人的法律特征。经营期间，原告口头申请入伙，未经全体合伙人同意，未订立书面入伙协议，属无效的民事行为。被告未经全体合伙人授权，擅自接受原告入伙，并收受原告的入伙资金5万元。被告无证据证明此款确实用于合伙企业的经营。故被告负有向原告返还入伙资金的义务。原告请求对5万元同期贷款利率计息的主张，因缺乏证据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定。判决如下：一、被告李某乙在判决生效后十日内向原告李某甲返还人民币5万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1250元，由被告负担。

宣判后，李某乙不服提起上诉称：1、一审判决超出被上诉人的一审诉讼请求，擅自变更被上诉人的一审立案案由，违背了民法“不告不理”的基本原则，程序明显违法。被上诉人在一审中提出本案系借款纠纷，其交付上诉人的5万元系借款，一审法院在案由定性时也确定本案系借款纠纷，但在一审判决时却超出被上诉人的一审诉求，擅自变更案由为入股款纠纷。且在被上诉人未要求确认入伙无效的情况下，超出原诉讼请求，不仅认定入伙无效，而且最终以入伙无效引起不当得利判令上诉人返还，明显违反法定程序。2、一审判决遗漏当事人。上诉人给被上诉人出具的收到条系职务行为，上诉人是代表全体合伙人接受被上诉人的5万元入股股金，本案应追加其他合伙人（李某丙、李某丁、柳某、李某戊、李某己等人）参与诉讼，以彻底查明本案事实。3、一审判决认定事实部分不实。2005年5月份，上诉人李某乙及李某丙、李某丁等六人合伙筹建的“选矿厂”需内部扩股，被上诉人李某甲知道后要求入股，当时约定李某甲所入股金算在柳某名下，柳某对此表示同意，即李某甲与柳某合伙以柳某的名义购买新增股的一股，李某甲实际为“隐名合伙人”，其不参与合伙经营、管理，但约定参与盈余分配，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条李某甲应视为系合伙人之一，5万元股金交完后李某甲才提出想单独作为一股，对其提意上诉人提出以后再说。故被上诉人要求单独一股并非在交款前，而是在交款后，被上诉人入伙应当有效。另外，内部扩股是经全体合伙人同意的，且形式多种允许隐名入伙。同时，一审判决中认定李某丙股金增至10.5万元，共中李某选2万元，张红星2万元、李某3万元、长新2万元，这几个人均系在李某丙名下入股，均系隐名合伙人，他们入伙成立，李某甲入伙也当然成立，故被上诉人入伙是成立的、有效的。被上诉人无权单方要求退伙，且本案也不涉及退伙问题。4、一审判决适用法律确有错误。综上所述，应依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人李某甲答辩：本案债务形成事实清楚，上诉人办矿时，由于资金紧张向答辩人借钱，答辩人想方设法凑齐5万元现金让他救急，上诉人接钱之后，在无力偿还的情况下，才提出“让我的钱在他姐夫柳某名下入一股”（这是转化关系），答辩人绝对不会答应。因为，答辩人的钱是直接交给上诉人的，为什么让列入柳某名下这岂不是拿着答辩人五万元去做柳某的“垫背”吗况且答辩人是借的款。答辩人看上诉人确实给不了钱，无奈才向上诉人提出：“要莫你算我单独一股”，他不同意。因为他不认可答辩人入伙，所以，合伙关系也就无从谈起。一审法院把案由从借款纠纷变更为入伙款纠纷也就顺理成章、合情合理了。至于他们家族内部是否研究扩股问题，均与答辩人毫无任何关系。上诉人个人接了答辩人的钱，并没有同意让答辩人入伙，理所当然应退还答辩人5万元，这与“职务行为”没有任何联系，上诉状提到的几个其他合伙人，均与答辫人没有任何经济交往和法律上的利害关系，没有资格作为本案被告。综上请求驳回上诉，维持原判。

二审查证事实与一审认定相一致。

二审认为，从被上诉人李某甲一审诉状看，其所主张的为上诉人李某乙因开办选矿厂向被上诉人借款x元，要求上诉人偿还借款本金及利息，但根据被上诉人所提交的证据（收款条）内容：“今接到李某甲现金伍万元整。（说明：当时确定内部扩股，李某乙说明李某甲在柳某名下，李某甲说不想在柳某名下，想另立一股，李某乙说随后再说），收款人：李某乙。07年8月3日。”无法证明借款事实成立，故被上诉人李某甲以借款为由诉求上诉人李某乙返还x元依据不足，本院不予支持。至于被上诉人与上诉人间是否为合伙关系以及合伙是否成立，均与本案被上诉人李某甲所主张的民间借贷非同一法律关系，不应作为本案审理事项，被上诉人可另案诉讼。综上，一审适用法律有误，判决明显不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销新安县人民法院（2007）新石民初字第X号民事判决；二、驳回李某甲的诉讼请求。一审诉讼费1250元，二审受理费1131元，均由被上诉人李某甲承担。二审费用不予退还，待执行时一并清结。

李某甲申诉称：本案没有合伙协议，没有股东同意的会议记录，合伙关系不成立，x元应该退还，请求撤销二审判决，维持一审判决。

李某乙答辩称：李某甲的x元是入股款，二审判决正确应该维持。

再审查证事实与一审认定相一致。

本院认为：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定：当事人没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人。书面协议有约定的，须经全合伙人同意，未经合伙人同意的，应当认定合伙无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条舰定：“新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。”本案李某乙、李某丙等人合伙办“选矿厂”，未订立书面合伙协议，未向工商管理部门注册登记，但口头有约定，符合合伙人的法律特征。经营期间，李某甲口头申请入伙，未经全体合伙人同意，未订立书面入伙协议，属无效的民事行为。李某乙未经全体合伙人授权，收受李某甲的资金5万元。李某乙无证据证明此款确实用于合伙企业的经营。故李某乙负有向李某甲返还该资金的义务。李某甲请求对5万元同期贷款利率计息的主张，因缺乏证据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定。经本院审判委员会决定，判决如下：

一、撤销本院（2008）洛民终字第X号民事判决；

二、维持新安县人民法院（2007）新石民初字第X号民事判决。

一审诉讼费1250元，二审受理费1131元，均由李某乙承担。

本判决为终审判决。

审判长：冀新强

审判员：裴文娟

审判员：康晓吾

二○一○年五月十八日

书记员：李某伟