上诉人（原审被告）北京兴基伟业置业有限公司，住所地北京市X区X街X号X栋X层605、608、617、X室。
法定代表人吕某，董事长。
委托代理人郭志刚，北京市名谦律师事务所律师。
委托代理人邹雪梅，北京市名谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京市丰琪食品有限公司，住所地北京市X区X路X号（西部唐人街南侧）。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人卢志红，北京市国韬律师事务所律师。
上诉人北京兴基伟业置业有限公司（以下简称兴基伟业公司）因与被上诉人北京市丰琪食品有限公司（以下简称丰琪公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）朝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月28日受理后，依法组成了由法官周荆担任审判长，法官全奕颖、孙兆晖参加的合议庭，于2011年10月9日召集双方当事人进行了询问，并于2011年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人兴基伟业公司的委托代理人郭志刚、被上诉人丰琪公司的委托代理人卢志红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丰琪公司在一审中起诉称：2010年7月，丰琪公司与兴基伟业公司签订委托加工合同，约定兴基伟业公司委托丰琪公司生产2010年度月饼，总数量为5万盒，总金额为（略）元。2010年8月20日，兴基伟业公司通知丰琪公司调整订货数量为x盒，总价款为（略）元。丰琪公司依约交付x盒，总价款为x元；另有x盒，价值x元，兴基伟业公司通知暂缓交货。2010年9月7日，兴基伟业公司追加订购x盒月饼，后丰琪公司实际交货x盒，总价款为（略）元。以上实际交付的月饼总价款为（略）元，兴基伟业公司给付（略）元，尚欠货款x元未付。丰琪公司认为，兴基伟业公司拖欠货款的行为系违约行为，应当承担违约责任，其拒绝接收剩余1万盒月饼，导致1万盒月饼过期，兴基伟业公司应当赔偿经济损失。故丰琪公司诉至法院，要求兴基伟业公司给付货款x元；支付违约金（以x元为基数，自2010年10月21日起至给付之日止，按日千分之一计算）；赔偿损失x元；并承担诉讼费用。
兴基伟业公司在一审中答辩称：送货事实存在，对于所欠货款不持异议，同意支付；对于违约金的计算标准不持异议，但认为双方发生争议，属于双方协商过程，并非兴基伟业公司恶意不支付货款，不同意支付；对于损失，认为丰琪公司作为专业生产厂家，完全清楚时令食品的特点，其应预见到发生生产过量或货物没有正常处理的情况下的应急预案，通常行业内的厂家也会在临近节令的时候将货物作降价处理，而不会将大量生产出的产品留在库房中任由其变质，因此，丰琪公司的行为是恶意扩大损失的行为，丰琪公司可以在临近中秋节将月饼处理，将获得的货款与货物实际金额的差额向兴基伟业公司主张。而丰琪公司将货物存放在库房内任由其变质，导致的损失应由其自担。此外，月饼与盒子是可以分离的，丰琪公司只将月饼装在印有兴基伟业公司标识的盒子里出售给兴基伟业公司，月饼并不是只能卖给兴基伟业公司。
一审法院审理查明：2010年7月，甲方丰琪公司与乙方兴基伟业公司签订委托加工合同，约定乙方委托甲方加工生产2010年度月饼，并约定了加工产品的品种、数量和价格以及后期包装品种的订购。甲方月饼产品应符合《中华人民共和国食品卫生法》所规定的食品产品卫生标准，并符合x－2005月饼的产品质量标准；在保质期内，出现霉质、异味等质量问题，是甲方责任引起的，甲方负责退换变质月饼；甲方应在大规模生产前向乙方提供样品，经乙方确认后，甲方开始大规模生产，并保证产品和样品的质量标准一致；乙方指定收货人根据本合同约定在收货当日对货物进行检查验收，如发现有质量、数量等问题应在验收及收到顾客反馈时间向甲方提出；送货时甲方开具一式四联的丰琪送货单，顾客联交乙方，结算联经乙方代表签字并加盖收货专用章后交回甲方财务，作为结算凭证；自本合同签订三日起在收到发票后的3个工作日内，乙方支付甲方本合同总金额（略）元的30%预付款作为定金，计x元，第一批货到验收合格，乙方需要在收到货物后3个工作日内向甲方支付合同总金额的20%的货款x元，最后余款在2010年10月20日前根据实际送货量一次性付清；甲方应依据合同约定的时间交货，每延迟一日将向乙方承担延迟交货额的1‰的违约金；乙方应依据本合同约定的时间付款，每延迟一日将向甲方承担延迟付款金额1‰的滞纳金；如乙方需要进行追加订单数量时，应以书面形式提前通知甲方，双方协商后，以甲方产能许可的情况下，乙方有权要求按照原有订单的规格及价格来追加订单，并同样享受产品质量的同等保障；甲方在完成订单加工后，乙方应保证接收至少70%的产品，剩余30%产品根据乙方需要增减时，乙方需在2010年8月20日前以书面形式通知甲方。如剩余30%产品无需增加，则不计入总费用中；若乙方在合理期限内追加订货，经双方协商可行的，双方需以附件《追加订货明细表》的形式共同签订。合同附件共3份，附件一为2010年北京兴基铂尔曼饭店中秋月饼生产加工一览表；附件二分批交货时间表；附件三为计划外加急要货件。其中附件一载明铂月月饼，包装价格为15元／套，共计x套，月饼价格为20.5元／盒，合计35.5元／盒；明月月饼包装价格30元／套，共计x套，月饼价格为37元／盒，合计67元／盒；雅月月饼包装价格为30元／套，共计5000套，月饼45元／盒，合计75元／套。附件二分批交货时间表载明：第一次铂月6000套、明月3000套、雅月1000套，交货时间为8月20日；第二次铂月9000套，明月4500套、雅月1500套，交货时间为9月2日；第三次铂月6000套、明月3000套、雅月1000套，交货时间为9月10日。
2010年8月20日，兴基伟业公司致丰琪公司告某，内容为“根据双方签订的2010年度月饼之委托加工协议之条款约定，现函告某方如下：根据协议时间和数量条款约定，我方今年月饼礼盒的最终订购数量为约定的订货数量的70%，即x盒，请你方按照协议之约定准备好上述相应的交货数量，按时送至我方所在地。”
2010年9月7日，兴基伟业公司又追加订货雅月月饼x盒，员工月饼720盒，总价款为（略）元。
2010年9月8日，兴基伟业公司致函丰琪公司，内容为：“原定于9月10日到达我饭店的第三批（见合同附件）月饼礼盒，由于我饭店库房面积有限不能存放，现告某贵公司暂缓送货，具体送货时间将另行通知。”
2010年8月22日至9月21日，丰琪公司陆续向兴基伟业公司提供合同内的月饼实际送货x盒，金额为（略）元；追加月饼实际送货x盒，金额为（略）元，总计（略）元。兴基伟业公司已支付货款（略）元。
另，合同项下第三批月饼1万盒，其中铂月6000盒、明月3000盒、雅月1000盒，总金额x元，其中月饼包装盒价值x元，月饼价值x元，兴基伟业公司至今未通知丰琪公司送货。该批月饼的保质期为45天，上述月饼均已过保质期。
庭审中，丰琪公司提供照片及光盘，证明其为兴基伟业公司生产的月饼及包装盒存放于丰琪公司朝阳工厂库房内。兴基伟业公司认为照片及录像均为丰琪公司自行拍摄的，月饼盒均为空的，全部月饼均装在标有“鲜鸡蛋”的箱子中，且月饼单独包装无兴基伟业公司标志，月饼的品种和数量无法证明，丰琪公司当庭陈述观点自相矛盾，且视频光线昏暗，很多片段无法看清。兴基伟业公司当庭提出不同意接收1万盒月饼。
一审法院判决认定：丰琪公司与兴基伟业公司签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。丰琪公司应当按照约定时间交付月饼，兴基伟业公司应当支付货款。丰琪公司已交付的月饼，兴基伟业公司尚欠货款x元，兴基伟业公司对金额不持异议，故兴基伟业公司应当立即给付。按照合同约定，最后余款应在2010年10月20日前根据实际送货量一次性付清，每延迟一日将向丰琪公司承担延迟付款金额1‰的滞纳金，该滞纳金的性质为违约金。兴基伟业公司至今未付货款，其行为系违约行为，应当承担违约责任。兴基伟业公司对合同约定的违约金计算方式不持异议，故丰琪公司要求兴基伟业公司支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。
关于损失问题，该院认为，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。损失包括承揽人已完成的工作部分所应获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。本案中，兴基伟业公司在交货期届满前向丰琪公司发函，要求其暂缓送货，具体时间另行通知，此后，兴基伟业公司未再通知丰琪公司送货，庭审中，兴基伟业公司明确表示不再接收1万盒月饼，系解除合同的意思表示，根据承揽合同的性质，兴基伟业公司可以随时解除合同，但应当赔偿承揽人相应的损失。丰琪公司应当将生产的月饼及包装盒交付给兴基伟业公司。丰琪公司主张的损失包括月饼，价值x元；月饼包装盒，价值x元。月饼是一种具有时令性的食品，因兴基伟业公司未按约定履行，致使月饼超过保质期，无法食用，对此兴基伟业公司应当赔偿相应的损失。而丰琪公司作为生产食品的厂家，应当清楚食品的保质期及时令性，兴基伟业公司提出迟延交货后，丰琪公司应当在中秋节前夕或保质期届满前，采取适当措施防止损失的扩大。丰琪公司未及时处理，造成全部月饼超过保质期，对此丰琪公司亦应当承担一定的责任，丰琪公司不得就扩大的损失要求赔偿。因此对于月饼损失的赔偿数额，该院将根据双方的过错程度酌定。鉴于月饼已过保质期，无法食用，已无交付必要，丰琪公司应予销毁。对于月饼包装盒，兴基伟业公司应当赔偿丰琪公司相应的损失，兴基伟业公司赔偿损失后，丰琪公司应当将月饼盒交付给兴基伟业公司；如丰琪公司不能交付，则按合同单价折抵损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十三条、第二百六十八条的规定，判决：一、北京兴基伟业置业有限公司于判决生效后十日内给付北京市丰琪食品有限公司货款三十一万九千六百五十元；二、北京兴基伟业置业有限公司于判决生效后十日内给付北京市丰琪食品有限公司违约金（以三十一万九千六百五十元为基数，按日千分之一计算，自二○一○年十月二十一日起至给付之日止）；三、北京兴基伟业置业有限公司于判决生效后十日内赔偿北京市丰琪食品有限公司经济损失三十五万元；四、北京市丰琪食品有限公司于判决生效后十日内向北京兴基伟业置业有限公司交付月饼包装盒一万个；如不能交付，则按合同约定的单价折抵损失（其中铂月六千个，单价为二十点五元；明月三千个，单价为三十元；雅月一千个，单价为三十元）；五、驳回北京市丰琪食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
兴基伟业公司不服一审判决上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院事实查明不清。1、一审法院现场勘查仓库时并未对月饼及包装盒数量进行清点，未查明涉案1万盒月饼是否存在这一基本事实。2、2010年9月8日，张丽婷个人出具的函件不代表兴基伟业公司，该函件与事实不符，之后丰琪公司亦未催促兴基伟业公司提货，一审法院并未查清该事实。3、丰琪公司在一审期间曾表示已经将月饼卖给北京十全禽畜养殖场，但之后又称月饼在其库房中，前后矛盾，一审法院对此未予查明。4、丰琪公司亦未按照合同约定时间交付月饼，应当向兴基伟业公司支付滞纳金。5、丰琪公司曾承诺为兴基伟业公司代销5000盒月饼，一审法院对此未予以查明。6、丰琪公司应对1万盒月饼因过期变质所扩大的损失承担主要责任。7、丰琪公司擅自停止供货，丰琪公司一直在与其协商，丰琪公司未付款项不应当支付滞纳金。二、一审判决证据不足。丰琪公司未能提供确凿有效的证据证明其生产了1万盒月饼，且一直留存至今。三、一审法院审理程序违法。1、本案应为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷。2、一审据以驳回上诉人管辖权异议的证据未经质证。3、驳回管辖权异议裁定书送达时间过长。4、一审过程中，丰琪公司不断提交补充证据违反法律规定。综上，兴基伟业公司请求维持一审判决第一项，撤销第二、三、四、五项，改判驳回丰琪公司的其他诉讼请求。
丰琪公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：兴基伟业公司上诉所述与事实不符，兴基伟业公司未按约定支付货款，应当支付违约金。剩余的1万盒月饼未交付的原因是丰琪公司收到了兴基伟业公司发出的暂缓交货指令，由此造成的损失应当由兴基伟业公司承担。1万盒月饼和月饼盒一直在丰琪公司仓库内存放，一审法院已经到场进行了勘验。综上，丰琪公司请求二审法院维持一审判决，驳回兴基伟业公司的上诉请求。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
二审庭审中，丰琪公司与兴基伟业公司均认可1万盒月饼中月饼的数量共计x块。丰琪公司同意对其库房内为兴基伟业公司生产的x块月饼进行清点，兴基伟业公司认可丰琪公司应当向其交付x块月饼，但不同意对现有库存月饼进行清点，理由是兴基伟业公司不能确认现有月饼的生产日期符合合同约定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有委托加工合同、告某、计划外加急要货件、出库单、收货记录、第三批月饼暂缓交货通知函、进账单及双方当事人的庭审陈述等证据在案佐证。
本院认为：丰琪公司与兴基伟业公司之间签订的委托加工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行己方义务。兴基伟业公司收取丰琪公司向其交付的月饼后，应当依约支付货款。兴基伟业公司认可已收到的月饼尚欠丰琪公司货款x元，根据合同约定，该笔货款应当在2010年10月20日前给付，兴基伟业公司未依约履行付款义务，应当承担违约责任。兴基伟业公司上诉主张其不应当支付上述欠款的违约金，缺乏依据，本院不予支持。
根据合同约定，兴基伟业公司还应接收丰琪公司为其生产的1万盒月饼。本案中，兴基伟业公司在交货期届满前向丰琪公司致函，要求其暂缓送货，具体时间另行通知，此后，兴基伟业公司表示不再收取1万盒月饼。丰琪公司已经依约生产出1万盒月饼，兴基伟业公司拒不收取构成违约，应当赔偿丰琪公司损失。兴基伟业公司不认可丰琪公司为其生产了符合合同约定数量的月饼，但未提交证据加以证明，亦不同意法院对现有月饼进行清点，故其上诉主张丰琪公司未生产符合合同约定数量的月饼，依据不足，本院不予采信。丰琪公司在月饼保质期届满前，未及时处理，导致1万盒月饼全部过期，亦存在过错，应当承担一定责任，一审法院根据双方过错程度酌定赔偿数额并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万二千一百一十七元，由北京市丰琪食品有限公司负担九百元（已交纳）；由北京兴基伟业置业有限公司负担一万一千二百一十七元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万一千二百一十七元，由北京兴基伟业置业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长周荆
代理审判员全奕颖
代理审判员孙兆晖
二○一一年十二月二十日
书记员唐旭超
