上诉人(原审被告、反诉原告)：河南天凯钢结构工程有限公司。住所地：郑州市X镇X村生物药厂北。

法定代表人:崔某，总经理。

委托代理人:张某甲，男，汉族，现年39岁，该公司员工。

委托代理人:姚某，男，汉族，现年43岁，该公司员工。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南华星机械有限公司。住所地：郑州高新技术开发区。

法定代表人:张某乙，董事长。

委托代理人：王某盛，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

上诉人河南天凯钢结构工程有限公司（以下简称天凯公司）因与被上诉人河南华星机械有限公司（以下简称华星公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天凯公司的委托代理人张某甲、姚某，被上诉人华星公司的委托代理人王某盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2009年8月18日，天凯公司、华星双方签订《建设工程施工合同》，约定天凯公司承某华星公司的流体控制系统及组件2#车间，工程内容为土建以上钢结构及围护(不含防火涂料、水电)，以施工图为准;开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2009年10月25日;工程总造价69万元，钢构主体件进华星公司施工现场，华星公司、天凯公司、监理三方检验某格(检验某用由华星公司支付)，3日内支付合同总造价50%，即x元;钢构主体施工结束，验某合格，屋面板进场，验某数量和质量合格，3日内支付合同总造价20%，即x元;屋面板安装结束，墙面板进场，验某数量和质量合格，3日内支付合同总造价20%，即x元;工程竣工后，质检站工程验某合格，3日内支付合同总造价5%，即x元;工程安装结束后，留5%质保金，质保期为1年，质保期满，质保金于15日内一次付清;发包人必须将工程款汇入承某公司帐户，如需现金支付，必须由承某财务出具现金收讫证明，否则合同无效;华星公司委派驻工地代表周清长，全权负责工程签证、验某、协调承某人施工事宜;因华星公司原因造成的工程中途停建、缓建，华星公司应赔偿天凯公司因此造成的停工、窝工、返工、二次搬运及材料挤压等所造成的损失;应视为不可抗力的自然灾害包括:1、8级以上1天或1天以上的大风:2、降雨、洪水、冰雹、降雪;3、地震;因下列原因造成的工期延误，工期相应顺延:1.华星公司未能提供图纸及开工条件，未能按合同约定的日期支付工程款，致使施工不能正常进行;......4.不可抗力。签订合同时，天凯公司出具工程预算清单，预算工程造价合计x.26元。

上述合同签订后，2009年9月28日天凯公司制作施工组织设计报审表、工程开工报审表，华星公司的流体控制系统及组件2#车间工程已经具备开工条件，申请施工，郑州高新建设监理咨询有限公司(以下简称高新监理公司)审核同意。2009年9月30日，天凯公司与高新监理公司制作工程开工报告，计划开竣工日期为2009年9月30日至2009年11月25日。2009年9月30日，天凯公司向郑州高新工程检测中心有限公司交纳检验某3600元，该公司为天凯公司开具发票。同日，天凯公司开始进场施工，将钢构主体件运送到华星公司施工现场，高新监理公司检查后认为符合设计文件和规范要求，同意使用。随后天凯公司即开始安装钢构主体件。2009年10月9日，华星公司工地代表周清长出具付款证明，表示按照合同规定华星公司应向天凯公司支付工程款总额的一半。2009年10月10日，华星公司向天凯公司支付工程款x元，同日，天凯公司向华星公司开具建筑业发票，金额x元。

2009年10月13日，郑州高新区建设环保局向华星公司下发建设工程整改通知书，指出该工程存在诸多问题，包括未办理质量监督手续、安全监督手续、开工报告、意外伤害保险;钢结构施工单位在施工现场无资质、项目经理等相关资料;基础部分工程未组织相关责任单位进行验某;施工现场无施工技术资料及质量保证资料;钢结构施工单位项目经理未在施工现场;钢结构施工无施工方案;钢结构施工人员高空作业未戴安全带;特种人员未持证上岗;钢结构施工无任何吊装设备等其他问题，郑州高新区建设环保局要求工程立即停工整改，办理完相关建设手续，经审核同意后方可进行施工。2009年10月13日、15日、16日，天凯公司7名施工人员因工程停工而误工，华星公司工地代表周清长在施工日记上批注“因公司手续不全，质检站要求停工，误7工”2009年10月17日、18日、19日，天凯公司4名施工“人员因工程停工而误工，华星公司周清长在施工日记上批注因公司手续不全，质检站要求停工，误4工”。

2009年10月20日，天凯公司完成主钢架吊装及校正，并经自检合格，高新监理公司在主钢架安装及校正报验某请表上盖章同意报验。2009年10月25日，天凯公司将屋面彩板及玻璃丝绵运送到施工现场，高新监理公司检查后认为符合设计文件和规范要求，同意使用。2009年11月2日，天凯公司向华星公司开具建筑业发票，金额x元，2009年11月4日，华星公司向天凯公司支付工程款x元。2009年11月5日，天凯公司将墙面复合板运送到施工现场，高新监理公司检查后认为符合设计文件和规范要求，同意使用。

2009年11月21日，天凯公司向华星公司发出停工通知，表示按照合同约定，墙面板进入施工现场3日内应付第二笔工程款x元，经催促华星公司至今未支付，另外，按照合同约定检测费应由华星公司支付，经催促亦不予理睬。天凯公司于当天停止施工。2009年11月25日，天凯公司出具一份剩余工程施工计划，对剩余工程和所需工作日作出详细说明。2009年12月2日，天凯公司向华星公司出具催款通知，要求华星公司于3日内将拖欠的工程款x元给予解决，此款项是用于解决施工本项目的工人工资。2010年3月8日，高新监理公司出具一份工程现场检查验某记录，将该工程未完工停工造成的问题，以及未完工程项目做出列举。

截至一审开庭前，华星公司的流体控制系统及组件2#车间已经投入使用。

另查明，2009年10月4日、10月7日-12日、10月31日降雨，2009年11月9日-12日有雨雪天气，2009年11月15日降雪。

以上事实有下列证据及庭审笔录在案佐证:1、《建设工程施工合同》;2、施工组织设计报审表、工程开工报审表;3、工程开工报告;4、郑州高新工程检测中心有限公司出具的发票13张;5、工程材料报审单3张;6、主钢架安装及校正报验某请表;7、周清长出具的付款证明;8、交通银行转账支票存根两份;9、建筑业发票两份;10、郑州高新区建设环保局出具的建设工程整改通知书;11、施工日记六份;12、郑州国家基准气候站出具的证明;13、停工通知;14、天凯公司出具的剩余工程施工计划;15、催款通知;16、高新监理公司出具的工程现场检查验某记录;17.天凯公司出具的工程预算清单。

原审法院认为：华星公司、天凯公司双方签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，其合同内容不违反法律法规的强制性规定，该合同为有效合同，双方应当及时履行合同义务。天凯公司为华星公司进行了合同约定的大部分施工，华星公司支付了部分工程款，双方均未完全履行合同义务。

华星公司认为天凯公司未按照合同约定于2009年10月25日完工，并且，天凯公司在2009年11月21日擅自终止施工，属于违约。合同约定的开工日期为2009年9月1日，实际开工日期是2009年9月30日，天凯公司认为2009年9月29日前不具备钢结构开工条件，钢结构车间须在地基与基础施工完毕后方能施工，华星公司未做好地基基础工程的准备工作。天凯公司提交《单位工程(地基与基础)验某联系单》复印件，用于证明华星公司所建车间的地基与基础在2009年10月12日才验某，华星公司质证认为有异议，该证据无原件可供核对，法院不予认定。同时，天凯公司认为施工组织设计报审表、工程开工报审表、工程开工报告，可以证明华星公司与天凯公司合意变更了开竣工日期，该院认为，上述证据中虽有高新监理公司的盖章，高新监理公司是对工程质量进行监督，不能直接代表华星公司的意愿，且盖章本身不应视为对延期开工行为的认同，对于天凯公司的上述主张某乙予采纳。天凯公司未提交充足证据证明其延期开工有正当理由或延期开工属于华星公司的原因，法院认定天凯公司延期开工属于违约行为。

天凯公司认为，由于华星公司手续不全被质检站要求停工，导致工期延误。在郑州高新区建设环保局的建设工程整改通知书中，列举了该工程存在的诸多问题，如审理查明中所述，上述问题既有发包方华星公司的问题，也有承某天凯公司的问题，工程停工不是华星公司单方面的责任，法院对天凯公司上述意见不予采纳。同时，天凯公司提交2009年10月13日、15日、16日、17日、18日、19日的施工日记，华星公司工地代表周清长分别在施工日记上批注“因公司手续不全，质检站要求停工，误7（4）工”，用于证明停工是华星公司的原因，华星公司质证认为该组证据与建设工程整改通知书相矛盾，停工主要是天凯公司的责任。法院认为，停工原因应以建设工程整改通知书为准，不应以周清长的批注为准，且批准中的“公司手续不全”指向不明确，故对天凯公司提交施工日记的证明内容不予认定，工程停工是双方原因造成的。

天凯公司认为，2009年10月、11月雨雪天气共13天，依据合同约定工期应当顺延13天，天凯公司提交郑州国家基准气候站出具的证明，华星公司质证认为有异议。该证据可以证明2009年10月、11月有雨雪天气13天，根据合同约定降雨、降雪应视为不可抗力，可以顺延工期，法院对于天凯公司该项答辩意见予以采信。

华星公司认为工程存在质量问题，但未提供相关证据证明，经法院行使释明权，华星公司表示不申请对工程质量进行鉴定，法院对其关于工程质量有问题的主张某乙予采纳。

华星公司起诉要求解除《建设工程施工合同》，因合同要求建设的车间已经投入使用，合同没有继续履行的必要，也没有继续履行的可能，法院对华星公司该项诉讼请求予以支持。

华星公司起诉要求天凯公司赔偿损失6万元，并提供郑州建安建筑工程有限公司土建维修报价单、郑州长兴钢结构公司钢结构维修报价单、华星公司与安联(郑州)工程机械有限公司的租房合同，用于证明因天凯公司违约给华星公司造成的损失，天凯公司质证认为有异议。法院认为，上述维修报价单并非鉴定机构出具，不足以证明天凯公司施工的工程存在质量问题，也不能证明华星公司因此遭受损失及损失数额，另外，工程停工是双方违约造成，租房不能视为天凯公司给华星公司造成损失的原因，故对华星公司的上述证据均不予认定，对于华星公司要求赔偿损失6万元的诉讼请求，法院不予支持。

天凯公司反诉要求华星公司支付剩余工程款x元及逾期付款的利息x元，因工程未完工，天凯公司未举证证明已施工部分工程的工程量及造价，天凯公司出具的工程预算清单中虽有各分项工程的造价，但该工程预算清单与天凯公司出具的《剩余工程施工计划》或者高新监理公司出具的《工程现场检查验某记录》相比，其中的分项工程名称不完全一致，无法依据上述三份证据确定剩余工程的造价，经本院行使释明权，天凯公司表示不申请鉴定已完工部分的工程量及其造价，对于天凯公司要求支付剩余工程款x元及利息的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。

天凯公司反诉要求华星公司赔偿因停工、误工产生的损失x元，如前所述，工程停工是双方原因造成的，天凯公司要求赔偿损失没有依据，法院不予支持。

天凯公司反诉要求华星公司支付检验某用3600元，并提交相关检验某发票，华星公司认为该费用不符合合同约定，且未实际产生，不应支付。《建设工程施工合同》中约定“钢构主体件进华星公司施工现场，华星公司、天凯公司、监理二方检验某格(检验某用由华星公司支付)”，括号中备注的检验某用应当是发包方、承某、监理方三方共同检验某所产生的费用，而天凯公司提交的检验某发票是郑州高新工程检测中心有限公司出具的，该检验某用与合同约定的检验某用不一致，对于天凯公司该项反诉请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、解除河南华星机械有限公司与河南天凯钢结构工程有限公司二OO九年八月十八日签订的《建设工程施工合同》。二、驳回河南华星机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回河南天凯钢结构工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费x元，反诉案件受理费2719.5元，共计x.5元，由河南华星机械有限公司负担904元，由河南天凯钢结构工程有限公司负担x.5元，本诉案件受理费100元，由河南天凯钢结构工程有限公司负担。

天凯公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决在认定事实和论理部分存在如下严重错误，应予以纠正。

原审判决没有认定华星公司先行违约极端错误。华星公司多次违约支付工程款、逾期支付，拖欠工程款是该案形成纠纷的根本症结；天凯公司自始至终就是完全按照合同约定，全面履行了自己的义务，而且是在华星公司多次违约的前提下，仍积极努力地履行相应义务，尽其所能地促成交易尽快完成；原审判决不认定《单位工程(地基与基础)验某报验某》错误。该证据是该案纠纷的关键，对该案查明事实真相举足轻重，至关重要。原审仅以无原件核对而不予以认定；双方当事人均未提及逾期开工的问题，问题是双方合意变更了开竣工日期；认定华星公司的工程代表周清长签注的“公司手续不全”该签批清楚明白指向具体；天凯公司实际上是基本完工，因华星公司违约支付工程款、逾期支付工程款，致使天凯公司难以完成剩余的极小一部分尾工；原审认定工程预算清单与《剩余工程施工计划》、《现场检查验某记录》不一致是错误的。经过核对，完全可以计算出未完成尾工的工程价款；停工是华星公司单方造成理应赔偿给天凯公司造成的损失；请求依法撤销原判决第三项判决内容，改判成华星公司支付天凯公司剩余工程款x元及逾期付款的利息x元，赔偿天凯公司损失x元，支付天凯公司检验某用3600元。依法撤销该判决书第一项判决内容。并由华星公司支付一、二审诉讼费用。

华星公司答辩称：天凯公司并未全部按照合同把工程施工完毕交付检验。我公司又找了郑州长兴公司支付12万元完成剩余工程。原判正确应予维持。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为：华星公司与天凯公司所签建设施工合同是双方真实意思表示，为有效合同。纠纷双方均认可天凯公司并没有干完所有全部工程。鉴于华星公司另找其他公司干完剩余工程花费12万元，天凯公司已经完成的准确施工量已无法核定。本院认为就以华星公司认可的69万元工程造价减去已付工程款x元再减去12万元，华星公司对所剩x元工程款应该支付给天凯公司。关于违约问题双方说法不一，且均没有对方认可的确凿证据，故本院对天凯公司要求对方承某赔偿责任的上诉请求不予支持。天凯公司的上诉请求部分有理，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持郑州市X区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决第一、二项；

二、撤销郑州市X区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决第三项；

三、河南华星机械有限公司于判决生效后十日内支付河南天凯钢结构工程有限公司工程款x元。

逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费x元，由河南华星机械有限公司负担6139元，河南华星机械有限公司负担x元。

一审本诉案件受理费x元由河南华星机械有限公司负担；反诉案件受理费2719.5元，由河南华星机械有限公司负担2000元，由河南天凯钢结构工程有限公司负担719.5元。

本判决为终审判决。

审判长张某乙军

审判员刘红军

审判员马常有

二○一一年十一月二十日

书记员王某艳