上诉人(一审被告)：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，系南宁市家某福超市X区X路X-X号)业某，身份证住（略）。
委托代理人:黄庆生，广西创想律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司（x），住所地德意志联邦共和国赫左根奥拉克市X路X号（x.13，x）。
法定代表人：博克•迪特（x）。
委托代理人：梁梅，广西天华阳光律师事务所律师。
委托代理人：吴秋芳，广西天华阳光律师事务所律师。
上诉人刘某某因与鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2011）南市民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月26日公开开庭进行了审理。刘某某的委托代理人黄庆生和波马公司的委托代理人梁梅、吴秋芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院审理查明：波马公司系在德国注册成立的股份公司，公司的营业某围为生产与销售鞋、衣服及各种体育用品。其于1991年10月在中国注册了“PUMA文字及美洲豹图形”商标，商标注册证号为第x号，核定使用商品为第25类，即衣服、鞋、帽子，包括体育用鞋和便鞋、运某、服装带、手某和袜，该商标已经被核准续展至2011年10月29日。
2009年1月5日，波马公司的委托代理人冯学荣向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请保全证据公证。公证人员与波马公司的转委托代理人梁梅、吴秋芳于2010年8月26日到刘某某开设的南宁市家某福超市，梁梅在该超市内购买了印有波马公司商标的挎包一个，鞋子一双，并取得了销售单、发票各一张，其中，所购挎包价格为36元。南宁市东博公证处见证了上述购买过程，为此出具了（2010）桂东博证民字第X号《公证书》，并在《公证书》中附有所购商品打印照片及销售单、发票复印件各一张。波马公司为此支出公证费用450元。
刘某某开设的南宁市家某福超市是一家某营糖果、瓶某、日化、针织品、成衣百货等商品的个体工商户，于2006年4月成立，注册资金数额为10万元。
波马公司第x号商标显示为一只向斜上方做奔跑状的美洲豹图形及“PUMA”文字，公证购买的挎包正面印有“PUMA”字样和一只向斜上方作奔跑状的美洲豹图形。
南宁市中级人民法院审理认为：波马公司经国家某商行政管理局商标局核准，在第18类背包、袋等商品上注册取得第x号“PUMA”文字及图形商标，其享有的注册商标专用权应当受法律保护。刘某某在其开设的超市内销售的挎包与波马公司的第x号注册商标核定使用的商品属于同一类别。波马公司的第x号注册商标是由“PUMA”文字及一只向斜上方做奔跑状的美洲豹图形组成，被控侵权的挎包正面印有“PUMA”字样和一只向斜上方作奔跑状的美洲豹图形，两者的“PUMA”文字相同，图形上看，尽管波马公司的注册商标上的美洲豹图形较侵权产品上的图形瘦长，但是从整体构图和立体形状上看，侵权产品上的图形并未对波马公司的第x号文字及图形的注册商标的显著性有实质影响，被控侵权商品上的图案与波马公司的涉案文字及图形商标构成近似。刘某某销售的挎包上标注了与波马公司的涉案注册商标中的文字相同图形相近似的图案，极易使消费者将刘某某销售的上述挎包误认为是波马公司的产品或者认为其来源与波马公司注册商标的商品有特定的联系，进而误导消费者，损害波马公司的品牌声誉和潜在市场份额，故认定刘某某销售的涉案商品侵犯了波马公司的注册商标专用权，依法应当承担法律责任。波马公司未能提供刘某某因侵权所获得的利益或者其因刘某某的侵权所遭受的损失，故综合考虑刘某某的企业某营规模、产品利润、侵权行为的性质、情某、期间、后果以及波马公司注册商标的声誉及波马公司因诉讼支出的合理费用等因素酌情某定赔偿数额为3万元。波马公司请求支付制止侵权费用中的486元，有相关票据证明，属合理费用，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第（一）款、第（二）款之规定，判决：一、刘某某停止侵犯波马公司享有的核定使用在第18类商品上的第x号注册商标专用权的侵权行为；二、刘某某赔偿波马公司经济损失3万元；三、刘某某赔偿波马公司为制止侵权所支出的合理开支486元；四、驳回波马公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3316元，由刘某某负担。
刘某某不服一审判决，上诉称：1、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。刘某某已于2009年4月1日与李爱良签订《家某福超市租赁合同书》，由李爱良承租超市二楼部分场地独立进行经营，李爱良是超市二楼服装、家某、箱某等商品的实际经营者。根据民诉法的有关规定，登记的业某与实际经营者不一致的，以业某和实际经营者为共同诉讼人。据此，李爱良应当列为本案当事人，共同参加诉讼。一审应当追加而没有追加，审理程序违法。2、刘某某不构成商标专用权侵权，不该承担经济赔偿责任。家某福超市二楼已租给了李爱良，李爱良的经营状况与刘某某没有关系，刘某某主观上没有侵犯商标专用权的故意，客观上没有侵犯商标专用权的行为，李爱良经营超市时间也不长，不具备相关的知识产权知识，不知出售的挎包为侵权产品，一审判决刘某某承担赔偿责任不当。3、一审认定事实有误。李爱良出售的挎包并非为波马公司在国家某标局核定使用的商品，所以不是侵权商品。因此，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判刘某某不构成侵权，不承担赔偿责任；诉讼费全部由波马公司承担。
波马公司辩称：1、一审审理程序合法，不存在遗漏当事人的情某。被控侵权产品的销售地点为刘某某具有所有权及经营权的南宁市家某福超市。《售货小票》及《南宁市货物销售统一发票》的出具人均为家某福超市，可以认定被控侵权产品为刘某某销售。此外即使李爱良租赁了该超市的经营场所用于经营，但其没有办理营业某照，在外界看来，李爱良租赁场地销售的商品也就是刘某某销售的商品。因此，刘某某为本案被控侵权产品的销售者，应当依法承担侵权民事责任。2、刘某某销售的产品侵犯了波马公司的注册商标专用权，应当承担赔偿责任。经公证证据保全，刘某某销售涉案侵权产品属于侵犯注册商标专用权的行为，且无法证明侵权产品的合法来源，根据过错推定原则，刘某某应当承担侵权赔偿责任。因此，刘某某的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方意见，本院归纳二审的争议焦点为：1、一审是否遗漏当事人程序违法2、刘某某是否侵犯了波马公司的商标专用权一审判决刘某某停止侵权及赔偿波马公司经济损失3万元、合理开支486元是否有事实和法律依据
二审期间，刘某某提交以下5份证据：1、《家某福超市租赁合同书》，用以证明李爱良为承租户，在超市承租场地独自经营小家某、箱某、鞋子，是摊位的摊主。刘某某是摊位出租人。2、李爱良的《民事答辩状》，用以证明一审已知悉李爱良是承租人，一审没有追加李爱良为当事人程序违法。3、大和平商场五楼永新皮具总店二分店杭州路X号的《收据》，用以证明涉案挎包李爱良有合法来源，并说明是该店的刘某秀出卖给李爱良的。4、照片三张，证明大和平商场五楼永新皮具总店二分店杭州路X号至今为止一直使用上述证据3的《收据》。5、照片一张证明李爱良经营小家某、箱某、鞋子的场地全貌。
对刘某某提交的证据，波马公司的质证意见为：1、对第1份证据的真实性不认可，且即使认可租赁合同的真实性也与本案没有关联性，因为根据证据保全的内容，侵权行为发生在家某福超市。2、第2份证据与本案没有关联性，侵权行为发生地的牌匾是家某福超市，购物收据也是以家某福超市的名义开具的，与李爱良无关。3、第3份证据没有签字盖章，对其真实性无法确认，且上面记载的内容不能显示与涉案的侵权产品相关，与本案没有关联性。4、证据4中的三张照片没有拍摄时间，照片内容也不能说明这就是开具收据的地方，与本案没有关联性。5、照片5是不是家某福超市无法确定，即使是家某福的经营场所，也不能证明是李爱良经营，与本案没有关联性。
对刘某某提交的证据，本院的认证意见为：1、证据1刘某某在一审时没有提供，也不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据范畴，波马公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性、合法性不予确认；2、证据2是李爱良单方出具的材料，不能证明刘某某的待证目的，本院不予采信。3、第3份证据没有商品出售人的签字盖章，也没有其它证据进行印证，与收据的通常形式不相符；第4、第5份证据均不能说明拍摄的时间、地点，且不能证明刘某某的待证目的，波马公司对这些证据的真实性也不予认可，故本院对证据3、4、5的真实性、合法性不予确认，依法不予采信。
波马公司二审期间没有新证据提交。
二审审理中，刘某某对一审查明事实提出异议，认为与本案侵权产品相关的波马公司的商标注册号应为x号，而不是第x号。波马公司确认其在一审时仅就商标注册号为x核定使用的商品提起诉讼。
对刘某某的异议，根据一审经质证的证据和波马公司的确认，本院查明：波马公司在18类商品上使用的PUMA商标，注册号为x，有效期自1991年7月22日至2011年7月22日，核定使用商品为：属本类的皮；皮制品；手某；公文包；分类包；学生包；露营包；背包；袋；比赛包等等。
一审查明的其他事实双方当事人没有异议，本院依法予以确认。
本院认为：一、关于一审是否遗漏当事人程序违法的问题。
根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第41条的规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业某照登记的户主（业某）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明某字号的户主”和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第46条第1款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业某照上登记的业某为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”本案中，根据南宁市工商行政管理局出具的《电脑咨询单》及《个体工商户营业某照》的内容，南宁家某福超市的经济性质为个体工商户，经营者为刘某某，波马公司起诉刘某某承担侵权责任，一审法院将刘某某列为本案的诉讼当事人符合上述法律的规定。尽管刘某某抗辩称其与李爱良之间存在租赁合同关系，但其不能提供合法、有效的证据证实，且即使刘某某与李爱良存在租赁关系由李爱良承租经营超市二楼箱某专柜，但李爱良没有个体经营执照，一直以家某福超市的名义进行经营，其销售商品的售货小票及销售发票上均盖南宁市家某福超市公章，其销售行为构成家某福超市经营行为的一部分，其对外责任仍应由家某福超市的经营主体刘某某承担。波马公司根据侵权场所名称及售货小票的印章显示以刘某某为被告来维护其权利并无不妥。一审法院根据波马公司的诉请列刘某某为本案被告，没有追加李爱良为本案当事人符合法律的规定。因此，刘某某有关一审遗漏当事人、违反法定程序的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于刘某某是否侵犯了波马公司的商标专用权，一审判决刘某某停止侵权及赔偿波马公司经济损失3万元、合理开支486元是否有事实和法律依据的问题。
波马公司经国家某商行政管理局核准，在18类商品“皮制品；手某；公文包；背包；袋；比赛包”等商品上注册取得第x号“PUMA”组合商标，其享有的注册商标专用权应当受到法律保护。
依照我国《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。判断刘某某是否侵犯了波马公司的注册商标专用权，关键要看其家某福超市销售的涉案商品是否属于侵犯波马公司注册商标专用权的商品，而判断涉案商品是否属于侵犯波马公司注册商标专用权的商品，一是要看涉案商品与波马公司第x号注册商标核定使用的商品是否属于同一种商品或者类似商品；二是要看涉案商品上是否使用了与波马公司第x号注册商标相同或者近似的商标。涉案商品为挎包，波马公司第x号注册商标在第18类核定使用的商品里没有挎包，故两者不属于同一种商品。虽不属于同一种商品，但涉案的商品挎包与波马公司第x号注册商标在第18类核定使用的商品如背包、手某、旅行包、公文包、学生包等，无论是商品的功能、用途、生产部门还是销售渠道、消费对象等都是相同的。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。故涉案商品挎包与波马公司第x号注册商标在第18类核定使用的商品是类似商品。在判断涉案商品上的商标与波马公司的注册商标是否相同或近似时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。认定商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要对商标的主要部分比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。波马公司的第x号商标为文字和图形的组合商标，其是四个大小相同的英文字母“PUMA”和一只向左上方做奔跑状的美洲豹图形组合而成,该美洲豹跨越在字母MA之上。涉案的商品挎包正面中心位置也有四个英文字母“PumA”和一只向左上方做奔跑状的美洲豹图形，只是字母P较大，字母A其次，字母UM相对较小，美洲豹跨越在字母UM之上，p字母右下方还有一个小的五角星符号。尽管被控侵权商品上的“PumA”四个英文字母大小不一，美洲豹的位置与波马公司的第x号注册商标中美洲豹的位置有所不同，p字母右下方还多出一个五角星符号，但从整体构图和主要部分来看，两者都是由字母“PUMA”及一只奔跑的美洲豹所组成，并未有实质性的区别。由于波马公司的“PUMA”和美洲豹文字图形组合商标是国际知名品牌，并在我国注册，具有较高的知名度和显著性，一般消费者无法将涉案商品上的图案与波马公司的注册商标进行准确区分，并导致将涉案商品误认为是波马公司产品或者认为其来源与波马公司存在特定的联系，故涉案商品上的图案与波马公司的注册商标构成近似。涉案商品与波马公司第x号注册商标核定使用的商品属于类似商品且使用了与波马公司第x号注册商标相近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的商品。刘某某在其经营的家某福超市销售侵犯波马公司第x号注册商标专用权的涉案商品，属于侵犯波马公司注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。刘某某关于其出售的挎包并非波马公司在国家某标局核定使用的商品，不是侵权商品以及其销售的涉案商品有合法来源的上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支出的合理开支；侵权人因侵权所得利益或被侵权人因侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情某给予50万元以下的赔偿。本案中，由于波马公司未就其遭受的实际损失以及侵权行为人的获利进行举证，故应该结合被侵权商标的注册时间、公众认知度、侵权行为人的经营规模、经营期限及其主观恶性程度，由法院酌情某定。因南宁市家某福超市经营规模较小，业某为从事小商品零售业某的个体工商户，波马公司未举证刘某某存在多次侵权、反复侵权以及销售数量较多的情某下，一审判决刘某某赔偿3万元过高，本院酌情某整为x元。波马公司有证据证明其合理支出为486元，一审予以支持符合法律规定，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决赔偿金额过高，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2011）南市民三初字第X号民事判决第一项、第三项和第四项；
二、变更南宁市中级人民法院（2011）南市民三初字第X号民事判决第二项为：刘某某赔偿鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司经济损失x元。
一审案件受理费3316元（波马公司预交），二审案件受理费562.15元（刘某某已预交），合计3873.15元，由刘某某负担。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长刘某建
代理审判员周琳
代理审判员张捷
二○一一年九月十九日
书记员霍学亮
