上诉人（一审原告）北京三面向版权代理有限公司，住所地北京市X区X街X号南楼X室。
法定代表某詹某，总经理。
被上诉人（一审被告）梧州市创科网络科技有限公司，住所地广西梧州市X路X号福星花园3-X号楼X单元X房。
法定代表某周某，总经理。
委托代理人潘冠生，广西荣御律师事务所律师。
委托代理人林玲，广西荣御律师事务所实习律师。
一审第三人黄星，身份等情况不详。
上诉人北京三面向版权代理有限公司（以下简称三面向公司）与被上诉人梧州市创科网络科技有限公司（以下简称创科公司）、一审第三人黄星侵害作品信息网络传播权纠纷一案，梧州市中级人民法院曾于2009年3月23日作出（2009）梧民初字第X号民事判决，三面向公司不服，向本院提起上诉，本院于2009年12月17日以（2009）桂民三终字第X号民事裁定将本案发回梧州市中级人民法院重审。梧州市X组成合议庭审理了本案，于2010年11月22日作出（2010）梧民三初字第X号民事判决，三面向公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月9日受理后，依法组成合议庭，因黄星下落不明，本院依法公告送达相关诉讼文书。2011年8月27日，三面向公司向本院提出书面审理本案的申请，得到本院准许，创科公司亦无异议，故本院依法对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
梧州市中级人民法院（2010）梧民三初字第X号民事判决查明：2008年8月，三面向公司在互联网上www.x.cn网站发现该网站未经许可传播了三面向公司拥有除署名权、影视改编权外的全部著作权作品《狞皇武霸》。经在信息产业部ICP/IP地址／域名信息备案管理系统通过输入网站域名x.cn查到www.x.cn网站的登记资料为“单位名称：黄星；单位性质：个人；备案／许可证号：闽ICP备（略）号”。此后，三面向公司通过在电脑“开始”栏处点击“运行”后，键入“cmd”口令进行查询，得知www.x.cn网站的IP地址为222.218.45.18，再进入www.x.com网站对IP地址222.218.45.18进行查询，得知IP地址222.218.45.18属于中国电信股份有限公司梧州分公司（以下简称梧州电信）管辖区段。三面向公司发函向梧州电信查询，梧州电信复函IP地址222.218.45.18主数据为创科公司所有。2008年9月25日，三面向公司在未向创科公司通知删除被控侵权作品《狞皇武霸》的情况下直接向一审法院起诉，要求追究创科公司的侵权责任。另查明，传播《狞皇武霸》的网站为www.x.cn网站。同时，通过不同网站如“www.x.com”、“www.x.com.cn”、“www.x.com”等对www.x.cn网站的IP地址进行查询均出现不同的IP地址。对任何网站进行同样的查询均出现上述的情况。
梧州市中级人民法院（2010）梧民三初字第X号民事判决认为：《狞皇武霸》的作者刘帮华与三面向公司签订了《版权转让合同》，目前尚在合同期内，三面向公司享有双方约定的《狞皇武霸》相关著作权。第三人黄星未经三面向公司的许可，在其开办的www.x.cn网站上传播了作品《狞皇武霸》，其行为侵害了三面向公司依法享有的信息网络传播权和获得报酬权。鉴于三面向公司保留对黄星另案起诉的权利，属三面向公司对自己权利的处分。三面向公司提供的经过公证的证据证明www.x.cn网站未经许可传播了《狞皇武霸》，同时认为创科公司作为网络存储空间服务提供商违背《信息网络传播权保护条例》第二十二条第一项的规定，因此要求创科公司承担侵权责任。三面向公司对此提供了通过查询www.x.cn网站IP地址的方法来确认该网站所使用的IP地址为创科公司主数据，以证明创科公司作为网络存储空间服务提供商同样存在侵权。对于三面向公司的主张，创科公司举证证明使用不同方法对同一网站进行查询均出现不同的IP地址，以此证明不能确定www.x.cn网站就是创科公司的客户。由于三面向公司使用的网络公共IP地址查询属非专业类查询，不具有权威性，同时使用不同方法对同一网站IP地址进行查询可能出现不同的IP地址，其结果不具有唯一性，这种查询结果的不确定性导致法院无法对侵权网站所使用的IP地址进行认定，因此应认定三面向公司提供的证据不足以证实侵权的网站为创科公司客户。在三面向公司没有足够证据证实侵权的网站为创科公司客户的情况下，三面向公司应承担举证不能的责任，对三面向公司的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回三面向公司的诉讼请求。案件受理费1190元，由三面向公司负担。
三面向公司不服一审判决上诉称：1、一审法院以同一网站在不同时间具有不同的IP地址，据此推断创科公司不是侵权人于法无据。从三面向公司提交给一审法院的公证书来看，在2008年8月5日，涉案www.x.cn网站的IP地址为222.218.45.18，主数据在梧州电信，这一事实是运用IT业界公认的解析方法解析出来的IP地址，并经过法定程序公证的，其解析出来的IP地址不可能出现任何错误。同时，三面向公司提交的梧州电信的书面回复，不仅证明了三面向公司查询到的IP地址的正确性，也清楚写明该侵权网站的主数据服务商或信息存储空间服务商即为创科公司，www.x.cn网站就是创科公司的用户，这些证据已充分证明创科公司就是侵权者，其违背《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，应承担赔偿责任。创科公司仅凭其在一审诉讼过程中的2008年12月9日形成的通过www.x.com网站查询到www.x.cn网站的IP地址为59.34.148.125，主数据为广东省茂名市电信的公证证据，并不能成为足以推翻三面向公司公证事实的证据，即不能推翻2008年8月5日www.x.cn网站的IP地址为222.218.45.18，主数据在梧州电信，创科公司为他人提供信息存储空间的事实。一审法院以同一个网站有不同的IP地址，由此得出无法确定涉案网站就是创科公司用户的结论，是错误的。2、一审法院举证责任分配错误，违背证据规则。三面向公司提交的公证书及梧州电信书面回复己足以证明创科公司就是本案的间接侵权者，在创科公司没有足以推翻三面向公司公证事实的相反证据的情况下，却认定三面向公司要承担举证不能的责任，违背证据规则。3、一审法院回避了证据形成的时间先后顺序且创科公司提交的公证书与本案无关这一关键的环节。2008年9月26日三面向公司向一审法院提起诉讼，三面向公司提交给法院的公证书形成时间是2008年8月，而创科公司提交的公证书形成的时间是2008年12月9日，是在三面向公司提起诉讼2个半月后形成的，由于互联网网站的IP地址因合同期限等原因具有明显的可变性，同时不能排除创科公司为了应诉而在诉讼过程中先与其用户终止合同，由其用户再租用第三人的服务器，待网站新某用的服务器开通后再进行公证的可能性；也不能排除涉案www.x.cn网站同时租用多台服务器的可能。一审法院对三面向公司的意见采取回避的方式，否认三面向公司在先合法公证的证据效力，综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法撤销梧州市中级人民法院(2010)梧民三初字第X号民事判决，改判创科公司赔偿三面向公司经济损失x元及为制止侵权支出的合理费用x元（其中公证费2000元、差旅费8000元），创科公司承担本案的一、二审诉讼费用。
创科公司书面答辩称：梧州市中级人民法院(2010)梧民三初字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，三面向公司上诉的理由依据不足，请二审法院依法驳回三面向公司的上诉，维持原判。理由：1、三面向公司在上诉状中称“三面向公司运用IT业界公认的解析方法解析出来的IP地址，不可能出现任何错误”这一说法是错误的。从事计算机行业的人士都应该知道，在网络上访问网站，要首先通过DNS服务器把要访问的网络域名(x.com）解析成xxx.xxx.xxx.xxx的IP地址后，计算机才能对这个网络域名作访问。根据x系统规定，在进行DNS请求以前，x系统会先检查自己的x文件中是否有这个网络域名映射关系。如果有，则调用这个IP地址映射；如果没有，再向已知的DNS服务器提出域名解析。也就是说，x的请求级别比DNS高。x文件是一个用于存储计算机网络中节点信息的文件，它可以将主机名映射到相应的IP地址，实现DNS的功能。它可以由计算机用户进行控制。x文件的存储位置在不同的操作系统中并不相同，甚至不同x版本的位置也不大一样。在x/2000/XP/2003/x操作系统，其默认位置为%x%\\x\\x\\etc\\，但也可以改变，例如，C:\\x\\x\\x\\etc\\。x文件的具体作用有几个，其中之一是“屏蔽网站”，只要进入x文件，就可以任意改动某网站域名的IP地址，之后，如果再根据三面向公司的操作方式，在计算机左下方上“开始”栏处点击“运行”，键入“cmd”后点击“确定”，在所显示的页面上键入“ping”，点击“x”回车键，此时所获得该网站的IP地址便为已改动后的IP地址。可见，三面向公司通过这种技术解析IP地址绝非其所称的“科学而绝不可能出现任何差错”，相反，这种解析IP地址的方法非常容易实现人为操控。三面向公司的证据之错误就在于其通过在计算机上按上述操作方法获取，其结论不具有科学性、客观性和确定性。在一审诉讼中，创科公司己经举证证明，在广西藤县公证处公证员许开雾、公证人员苏金玲全程监督下，依照三面向公司的操作规程，结果显示：使用不同方法对同一网站进行查询，IP地址均不同，这足以否定、推翻三面向公司举出的证据。三面向公司提供的证据不足以证实被控侵权的www.x.cn网站为创科公司的客户，创科公司不是为www.x.cn网站提供信息存储空间的网络服务提供者，不构成侵权，不应当承担侵权责任。2、一审法院举证责任分配是正确的。3、证据证明力大小关键在于证据本身的真实性和合法性，而不在于证据形成的时间先后顺序。诉讼过程本身就先有诉后有讼，其先后是自然顺序。三面向公司起诉在先，创科公司应诉后有在法定期限内依法收集证据的权利，只要举证不超过规定期限，在程序上就合法。三面向公司提供的北京市求是公证处(2008)京求是内民证字第X号公证书及现场记录载明，其证据收集是通过局域网登陆互联网，而不是直接登陆互联网进入www.x.cn网站将显示的页面内容打印或拷贝而获取的，通过局域网获取的信息并不完全客观真实，不能作为认定事实的证据采纳。创科公司提交的广西藤县公证处（2008）桂藤证民字第X号公证书是以与三面向公司相同的IP地址查询方法来求证该方法是否科学、客观和可靠。该公证书显示：使用不同方法对同一网址进行查询，IP地址均不同。这就证明，三面向公司这种通过计算机左下方上“开始”栏处点击“运行”，键入“cmd”后点击“确定”，在所显示的页面上键入“x.x.cn”，然后点击“x”回车键的方式获取显示www.x.cn网站的IP地址的做法由于存在随时可人为操控（更改）可行性，因此结论不具有客观性和确定性。创科公司提交的的公证书就本案同一争议事实，按同一规程步骤，在同一网址页面上操作进行验证，三面向公司却上诉认为与本案无联性，是错误的。4、三面向公司在未通知创科公司删除《狞皇武霸》作品的情况下直接向法院起诉，违反了有关法律规定。《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，对提供信息存储空间的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品侵害自己的信息网络传播权，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除或者断开与该作品、表某、录音录像制品的链接。综上，梧州市中级人民法院(2010)梧民三初字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审第三人黄星经公告送达未提交书面意见。
根据三面向公司的上诉请求和创科公司的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、创科公司是否为本案被控侵权作品《狞皇武霸》的发布者www.x.cn网站提供信息存储空间的网络服务提供者2、创科公司是否侵害了三面向公司对作品《狞皇武霸》的信息网络传播权
双方当事人在二审中没有新某据提交。
二审经审理查明：2007年1月16日，作者刘帮华（笔名：墨阳子）与三面向公司签订了一份《版权转让合同》，刘帮华将其包括《狞皇武霸》在内的九部作品除署名权、影视改编权以外的其他著作权转让给三面向公司，合同期限为10年。2008年8月，三面向公司在互联网上的www.x.cn网站发现该网站传播了作品《狞皇武霸》，遂于2008年8月5日向北京市求是公证处申请对www.x.cn网站上所载的部分内容进行保全证据公证，北京市求是公证处于当天出具了(2008)京求是内民证字第X号公证书及现场记录，主要内容为：2008年8月5日，在北京市求是公证处公证员刘莹与工作人员金洁的监督下，三面向公司的代理人霍冬晓使用公证处的计算机，通过局域网登陆www.x.cn网站，发现该网站提供了作品《狞皇武霸》的阅读和下载服务。进入“信息产业部ICP/IP地址／域名信息备案管理系统”，查询到www.x.cn网站的登记资料为“主办单位名称及网站负责人：黄星；备案／许可证号：闽ICP备（略）号；单位性质：个人；审核通过时间：2006年4月24日”。在计算机“开始”栏处点击“运行”后，键入“cmd”及“ping”命令进行查询，得知www.x.cn网站的IP地址为222.218.45.18，再进入www.x.com网站对IP地址222.218.45.18进行查询，得知222.218.45.18属于梧州电信管辖区段。www.x.com网站特别声明：如发现小部分IP地址查询结果不正确，请到官方网站//www.x.net查询，以x为准。之后，三面向公司发函向梧州电信查询，梧州电信复函IP地址222.218.45.18主数据为网络服务提供者创科公司所有。2008年9月25日，三面向公司在未向创科公司通知删除被控侵权作品《狞皇武霸》的情况下直接向一审法院起诉，称侵权网站www.x.cn的IP地址222.218.45.18存储于创科公司的服务器内，创科公司属于提供信息存储空间的网络服务提供者，创科公司与侵权网站www.x.cn共同侵害了三面向公司的信息网络传播权，要求创科公司承担连带侵权赔偿责任，即立即删除被控侵权作品《狞皇武霸》，赔偿三面向公司经济损失x元及为制止侵权支出的合理费用4700元。
另查明，创科公司的经营范围为计算机网络工程、软件开发、计算机安装及租用服务。在三面向公司起诉后，创科公司在一审过程中的2008年12月9日向广西藤县公证处申请对www.x.cn网站、新某、工业和信息化部等网站部分网页的查阅过程和结果进行保全证据公证。广西藤县公证处于当天出具了（2008）桂藤证民字第X号公证书，主要内容为：2008年12月9日，在广西藤县公证处公证员许开雾与工作人员苏金玲的监督下，创科公司的法定代表某周某使用公证处的计算机，通过互联网登陆www.x.cn网站，发现确有该网站的存在；登陆www.x.com网站，查询到www.x.cn网站的IP地址为59.34.148.125，主数据在广东省茂名电信管辖区段。
再查明，梧州市中级人民法院在重审本案时于2010年3月3日给三面向公司发函，指明本案被控侵权行为的直接实施者是黄星，询问三面向公司是否申请追加黄星为被告，三面向公司于2010年3月12日复函明确表某不追加黄星为共同被告。
本院认为：（一）关于创科公司是否为本案被控侵权作品《狞皇武霸》的发布者www.x.cn网站提供信息存储空间的网络服务提供者的问题。
查询一个网站的IP地址有多种方法，其中通过计算机本身x自带的“ping”命令查询是比较通用的方法。在本案中，三面向公司使用北京市求是公证处的计算机，在计算机“开始”栏处点击“运行”后，键入“cmd”及“ping”命令进行查询，得到www.x.cn网站的IP地址为222.218.45.18，主数据在梧州电信管辖区段。另外，还可以登陆一些专门的IP地址查询网站进行查询，如www.x.net、www.x.com、www.x.com等网站。由于一个网站可以对应多个IP地址，一个IP地址也可以对应多个网站，通过不同方法、不同网站查询到的同一个网站的IP地址有可能不同，正如创科公司使用广西藤县公证处的计算机登陆www.x.com网站查询到www.x.cn网站的IP地址为59.34.148.125，主数据在广东省茂名电信管辖区段，与三面向公司通过“ping”命令查询到的结果不同。这就说明www.x.cn网站存在多个IP地址，有多个网络服务提供者为其提供信息存储空间，而创科公司正是其中一个提供信息存储空间的网络服务提供者。
应该说，不管采用计算机自带的“ping”命令查询方式或者登陆网站查询，都可能存在不准确的情形。因为从技术层面分析，可以在计算机上预先人为地改动IP地址，再通过“ping”命令查询可能得到的是不真实的IP地址。而互联网上的一些IP地址查询网站，多数不是官方网站，其查询结果的真实性也很难确定，例如www.x.com网站就做了特别声明：如发现小部分IP地址查询结果不正确，请到官方网站//www.x.net查询，以x为准。但在本案中，三面向公司采用“ping”命令查询时是在北京市求是公证处的工作场所，使用公证处的计算机，取证过程受到公证处的全程监督，公证处出具了合法有效的公证书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证据的除外。”应当认定三面向公司使用北京市求是公证处的计算机查询到的IP地址222.218.45.18是真实的。
一审判决认为使用不同方法对同一网站进行查询可以出现不同的IP地址，因此不能确定www.x.cn网站就是创科公司的客户，不能认定创科公司系提供信息存储空间的网络服务提供者的认定有误，本院予以纠正。
（二）关于创科公司是否侵害了三面向公司对作品《狞皇武霸》的信息网络传播权的问题。
网络服务提供者是否构成侵权的前提在于其服务对象是否构成侵权。在本案中，创科公司是提供信息存储空间的网络服务提供者，不是被控侵权行为的直接实施者，被控侵权行为的直接实施者是www.x.cn网站，该网站所有人是一审第三人黄星，黄星是必须参加诉讼的当事人，应追加黄星作为共同被告，这样才能查清黄星是否构成侵权，继而讨论创科公司是否构成侵权。梧州市中级人民法院在重审本案时，已经向三面向公司行使释明权，询问其是否追加黄星作为共同被告，三面向公司明确表某不追加，梧州市中级人民法院只能依职权追加黄星为第三人，但经法院公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书后，黄星没有应诉。三面向公司在本案中放弃了对被控侵权行为直接实施者的侵权指控，也未就黄星是否构成侵权进行举证，导致本案侵权事实无法查清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]X号）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”三面向公司在一审诉讼中提交的北京市求是公证处(2008)京求是内民证字第X号公证书及现场记录尚不足以证明创科公司侵害其对作品《狞皇武霸》的信息网络传播权，应当承担举证不能的法律后果。因此，三面向公司关于创科公司侵害其对作品《狞皇武霸》的信息网络传播权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决虽认定创科公司不是提供信息存储空间的网络服务提供者有误，但其余事实认定清楚，适用法律正确，认定三面向公司在本案中提交的证据不足以证明创科公司侵害其对作品《狞皇武霸》的信息网络传播权正确，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1190元（三面向公司已预交），由三面向公司负担。
本判决为终审判决。
审判长韦晓云
代理审判员张捷
代理审判员周某
二○一一年十月十二日
书记员霍学亮
