上诉人（原审被告）河南华盛建设集团有限公司，住所地郑州市X路X号院。

法定代表人宋某，总经理。

委托代理人李贵修，河南建合建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人韩某，河南天荣律师事务所律师。

上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称河南华盛）因与被上诉人张某挂靠经营合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南华盛委托其代理人李贵修，被上诉人张某委托其代理人韩某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2005年11月18日，张某与河南华盛签订了标前协议书，约定张某以河南华盛的名义承接河南省宋某龄基金会青少年儿童活动中心（以下简称中心）的相关工程，工程投标价由张某确定，该项目由张某承包承建，独立核算，自负盈亏，河南华盛按工程总造价的1%收取管理费，税金按国家规定由张某承担，其余盈、亏部分均由张某所得和承担。合同签订后，2006年元月6日，工程中标。2006年元月14日河南华盛与中心签订了建设工程施工合同，工程造价约4000万元。张某作为河南华盛的委托代理人在合同上签字。2006年2月19日，河南华盛与张某又签订了建设工程承包目标责任书，该责任书第三条再次明确了张某独立投资该工程并自主经营独立核算、自负盈亏等事宜。2006年元月，张某开始投资施工，至2006年8月工程停工。同年12月份中心因缺少资金提出终止该工程项目。2007年6月30日经双方协商，同意解除原《建设工程施工合同》并开始结算。2007年10月26日，河南华盛与中心签订了两份建设工程施工合同解除及结算协议书和一份建设工程合同解除索赔协议书。在两份建设工程施工合同解除及结算协议书中，中心与河南华盛协商解除了原建设工程施工合同，并结算桩基、土方工程款为73.74万元；小办公楼工程款为158.62万元，减去中心以前就此工程已支付给张某的100.8万元，余款为57.82万元未付；河南省宋某龄基金会青少年儿童素质培训基地大楼工程款总计为725.65万元，其中已支付张某245万元，中心就此项目应付款480.65万元。在索赔协议书中，中心补偿河南华盛各种损失费共计238万元。以上三份合同约定中心应当向河南华盛支付工程款及赔偿款共计850.21万元。在上述合同签订后，中心已经将上述工程款及补偿款向河南华盛支付完毕。关于该工程河南华盛已按工程款1153.01万元缴纳营业税37.x万元，河南华盛按1.98%缴纳所得税22.x万元，张某应缴纳管理费11.5301万元，河南华盛应支付的工程款695.8673万元（包括张某上报的工程欠款638.772万元减去张某已付的95.642万元，河南华盛偿还刘福耕的借款及利息、拆管人工费计87.0949万元，经法院判决河南华盛支付的欠郑州东方混凝土有限公司的货款及上报款的差额4.18万元，河南华盛支付的李孟林的上报款与实际结算的差额21.5万元，河南华盛支付的韩某巍的上报款与实际结算的差额4.683万元，孟成群土方围墙款12.5544万元，经法院判决河南华盛支付的欠河南省通用起重设备有限公司的租赁费与上报款的差额22.725万元等），该工程的电费2万元，以上共计769.x万元。收支差额为80.x万元。庭审中，张某要求河南华盛支付工程款125.8502万元。河南华盛称238万元赔偿款不应给付张某；所收款项扣除劳保费、实际支付的工程款与上报款的差额以及其他费用，河南华盛收到的工程款不够支付张某欠款，不同意再支付给张某工程款。故引起争诉。

以上事实，有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，张某以河南华盛名义承接中心的相关工程，工程投标价由张某确定，张某承包该工程，该项目由张某自行投资建设，独立核算，自负盈亏，河南华盛按工程总造价的1%收取管理费，其余盈、亏部分均由张某承担。本案所涉工程停工后，中心与河南华盛就已施工部分的工程款、赔偿款达成协议，并已支付完毕。河南华盛在扣除张某应承担的各项费用后，应将剩余款项支付张某。关于郑州市建设工程定额劳保费用的缴纳问题，郑州市人民政府明文规定由建设单位缴纳，该项费用不应由本案的当事人承担，故河南华盛要求扣除劳保费的主张，法院不予采信。关于支付郑州东方混凝土有限公司的货款与上报款的差额26.789万元的问题，因河南华盛未及时履行法院判决，导致损失扩大，扣除张某认可的4.18万元的差额应由河南华盛负担，故河南华盛要求张某负担该项费用的主张，法院不予采信。关于赔偿款，建设工程合同解除索赔协议书是基于该工程所签，在索赔协议书中，中心补偿河南华盛各种损失费共计238万元也应为工程款的范围，故河南华盛提出该款不应支付给张某的主张某成立，法院不予采信。河南华盛主张某扣除律师费、鉴定费等其它款项，证据不足，理由不充分，法院不予采信。经法院判决河南华盛支付的欠河南省通用起重设备有限公司的租赁费与上报款的差额22.725万元，因该项费用是基于张某未及时解除租赁关系而产生，该项费用应由张某负担，故河南华盛主张某某负担该项费用的主张，法院予以采信。关于孟成群土方围墙款12.5544万元，因该项费用是基于工程施工所产生的，河南华盛提出该款应由张某负担的主张某立，法院予以采信。其它双方无争议的款项，法院予以确认。根据协议，河南华盛应将中心已支付的全部工程款及补偿款，扣除各种费用后的余款80.x万元支付给张某。故河南华盛称所要回的工程款不够支付张某欠款的理由不能成立，法院不予采信。综上，张某要求河南华盛支付工程款125.8502万元，扣除由张某负担的款项后，其诉讼请求的合理部分法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及相关法律之规定，判决河南华盛于本判决生效后十日内支付张某工程款人民币80.x万元。驳回张某的其它诉讼请求。案件受理费x元，由河南华盛负担7965元，由张某负担x元。

宣判后，河南华盛不服原审法院判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清。双方结算的真正依据是张某出具的、河南华盛认可的《承诺书》，原审故意避开《承诺书》，仅以双方签订的“标前协议书”为依据，判决河南华盛再行支付张某80.x万元，属于认定事实错误。即使以“标前协议书”为依据进行计算，原审的很多计算依据和事实认定也是错误的。且本案的“标前协议书”是个无效协议，原审以一个无效的协议作为认定事实的根据属于适用法律错误。同时，原审判决还存在为第三人设置义务的问题，即在未见到债务人和核实债务的情况下做出了项目外债95.642万元已由张某清偿的认定。综上，请求二审法院依法撤销郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决，改判驳回张某的诉讼请求。一二审诉讼费用由张某负担。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，本案系挂靠经营合同纠纷，标前协议系当事双方真实意思表示，张某以河南华盛的名义承接河南省宋某龄基金会青少年儿童活动中心建设工程，且该工程由张某自行投资建设、独立核算、自负盈亏，故河南华盛在收取张某应予支付的各项费用后，剩余款项应当由张某收取。本案争议的焦点之一是关于支付郑州东方混凝土有限公司的货款与上报款的差额26.789万元应当由谁负担。河南华盛作为当事人参与与郑州东方混凝土有限公司货款纠纷诉讼，而张某系拖欠郑州东方混凝土有限公司货款的实际债务人，生效判决未能及时履行导致损失扩大，河南华盛与张某均有责任，按照公平原则，该项费用应由双方各分担50%。关于建设劳保费问题。依据郑州市人民政府规定，建设劳保费应当由建设单位缴纳，该项费用不应由本案当事人缴纳。关于河南华盛认为原审认定张某归还该项目外债95.642万元问题。张某提供的证据能证明其偿还欠款的事实，原审判决认定事实正确。河南省宋某龄基金会青少年儿童活动中心已与河南华盛就本案工程涉及的款项予以清结，并有书面协议为证。综上，河南华盛的上诉理由部分正确，对该部分予以支持，其它上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项第二款之规定，判决如下：

一、撤销郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号判决第一项、第三项；

二、维持郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号判决第二项；

三、河南华盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付张某工程款人民币67.23万元。

四、驳回河南华盛建设集团有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由河南华盛建设集团有限公司负担5167元，由张某负担x元；二审案件受理费x元，由河南华盛建设集团有限公司负担5167元，由张某负担x元。

本判决为终审判决。

审判长张某军

审判员刘红军

审判员杨成国

二O一一年十一月二十五日

书记员王某艳