上诉人（原审被告、反诉人）：河南汇利装饰有限公司。住所：郑州市X路X号院X号楼。

法定代表人：郭某，董事长。

委托代理人：张某某，河南汇利装饰有限公司职工。

委托代理人：闫政德，河南天欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被反诉人）：河南林某盆景美食有限公司。住所：郑州市X路X号伊河大厦一层。

法定代表人：林某，董事长。

委托代理人：高景贺，河南仟问律师事务所律师。

委托代理人：王某平，河南仟问律师事务所律师。

上诉人河南汇利装饰有限公司（以下简称“汇利公司”）与被上诉人河南林某盆景美食有限公司（以下简称“林某公司”）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人汇利公司的代理人张某某、闫政德，被上诉人林某公司的法定代表人林某、代理人高景贺、王某平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1.2005年11月3日，原、被告签订《建筑装饰装修工程合同施工合同》一份，约定由被告承建原告位于郑州市X路东汇大厦林某盆景的装饰工程，工程价款暂定128万元，包工包料，工期自2005年11月4日起至同年12月30日止，工程款在合同签订后付70%（金额x元），工程完工过半付27%（金额x元），余额3%X（金额x元）作维修保证金。

2.合同签订后，被告进行施工，在被告施工过程中，原告陆续支付被告工程款119万元。

3.2006年4月29日，在被告未完工的情况下，原告给被告发出通知，认为被告当时的施工现场处于半停工状态，严重拖延工期，要求被告采取措施加紧施工，改变现状。

4.2006年5月11日，原告以被告于2006年4月停工，经其催促，被告仍拖延不施工为由，给被告发出了解除合同通知书，要求解除合同，被告收到该通知后，以拖延工期是原告原因造成的为由，回复原告其不同意解除合同，对原告单方对工程量进行评估，不予认可。

5.被告在原告处施工至2006年5月10日，以后未在施工。同日，原告对被告在2006年5月11日以前的已施工完成的工程造价委托郑州市中豫建设造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构认定被告施工工程总造价x.27元，被告施工中使用水电费5058.35元。

6.2006年5月16日，原告将被告未装修完毕的工程又找他人施工，其中合同约定原告应支付工程衔接费15万元。

7.2006年5月12日，应被告申请，郑州市X区公证处对李明在“林某盆景鱼火锅”施工现场制作工程《进度情况》报告一份共捌页，并在上面签名的事实进行了公证。

8.被告称原告对被告已装修完成的工程量委托的司法评估鉴定中有漏、错项，申请对被告已完成的工程量的总价进行司法鉴定，因该施工现场已不存在，不具备鉴定条件，故对被告的鉴定申请不予委托鉴定。

原审法院经审理认为：原、被告签订的《建筑装饰装修施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实有效，本院予以确认。被告按合同的约定开始施工后，原告也如约向被告支付了部分工程款。原告在被告严重超期且未完工的情况下要求解除与被告的合同，于法有据亦合乎情理，但原告在被告不同意解除合同，也拒不到场参加评估的情况下，不通过法律途径，而是单方委托有关鉴定部门进行评估，行为不妥。综合考虑被告确已严重违约且无正当理由，原告委托的评估鉴定单位也具备司法鉴定资格、鉴定人员均具备相关鉴定资格，原告在委托评估时通知被告到场，鉴定单位评估的现场是被告最终的施工现场，现在该施工现场已不存在等情况，本院对该鉴定结论予以采信。本次诉讼中，被告虽向本院申请对被告已完成的工程量的总价进行司法鉴定，但该施工现场已不存在，不具备鉴定条件，故本院对被告的申请不予委托鉴定。原告已支付被告工程款119万元，现依据上述鉴定结论，要求被告返还其多支付的工程款x.73元，理由正当，本院依法予以支持。原告要求被告赔偿损失x.66元，应按其提供的6个月税收通用缴款书月平均营业额的10%计算。被告在预期4个多月仍未完工，按5个月计算，计x.16元。原告主张的预期交工损失的多处部分及以后的装修损失，没有依据，本院依法不予支持。被告反诉要求原告支付其工程款10万元，证据不力，本院对此不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告河南汇利装饰有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南林某盆景美食有限公司多付的工程款x.73元。被告河南汇利装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南林某盆景美食有限公司逾期交工损失x.16元。驳回原告河南林某盆景美食有限公司的其他诉讼请求。驳回被告河南林某盆景美食有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告河南林某盆景美食有限公司负担1775元，被告河南汇利装饰有限公司负担x元。反诉案件受理费2300元，由被告河南汇利装饰有限公司负担。保全费3970元，由被告河南汇利装饰有限公司负担。

汇利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判把被上诉人单方委托形成的预算书(所谓的工程价款鉴定报告)作为本案定案依据，并据此作出“上诉人应当返还被上诉人多付的工程款x.73元”的认定严重违背合同自治原则和法律规定，且该鉴定报告本身在鉴定依据、鉴定程序、鉴定过程、鉴定事项和鉴定结论适用范围等方面存在严重问题。二、原判关于“被告在原告严重超期且未完工的情况下解除合同，于法有据，并据此支持原告主张的逾期交工损失x元”的认定无事实、合同和法律依据，本案装饰工程系由被上诉人原因导致延期开工和中途停工，造成工程工期逾期的后果和责任应当由被上诉人承担。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并依法支持上诉人的反诉请求。

被上诉人林某公司答辩称：一、原判未采信《补充协议》和《公证书》作为认定汇利公司已完成工程量和林某公司应支付工程款的依据符合法律规定。1.汇利公司提交的《补充协议》因当事人双方并未达成一致意见而生效，其不能作为认定汇利公司已完成工程量和林某公司应支付工程款的证据。2.汇利公司提交的《公证书》属于间接证据，其不能直接证明已完成工程量和应支付工程款的案件事实。二、原判采信郑州市中豫造价咨询有限公司出具的鉴定书作为认定汇利公司已完成工程量和林某公司应支付工程款的依据符合客观事实，亦未违反合同约定和法律规定。三、汇利公司在合同约定的期限内没有完工，且经林某公司催告后仍停止施工，原审法院认定汇利公司承担工期逾期责任、赔偿林某公司损失于法有据且符合客观事实。四、林某公司已多付工程款x.73元，一审法院判令汇利公司返还并驳回汇利公司要求再行付款的反诉请求是正确的。原审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉、维持原判。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，上诉人与被上诉人订立的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。双方2006年5月2日订立的补充协议，上诉人已明确表示无效，故，双方应依照双方前期订立的合同履行义务。对于工程施工延期，在2006年3月28日被上诉人依旧向上诉人支付工程预付款x元，因此对于工程延期，双方以默示方式予以认可，对于延期工程施工截止日，双方没有明确，后2006年4月29日，被上诉人再次催促上诉人施工。被上诉人后于2006年5月11日通知上诉人解除合同，并无不当。因此，上诉人与被上诉人均无违约行为，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市X区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决第一项、第四项。

二、撤销河南省郑州市X区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决第二项、第三项。

三、驳回河南林某盆景美食有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费x元，由河南汇利装饰有限公司承担x元，由河南林某盆景美食有限公司承担5675元。

本判决为终审判决。

审判长郝鸿标

审判员张永军

审判员崔航微

二0一一年十月二十四日

书记员胡良瑞