上诉人（原审被告、反诉原告）：王某乙，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。

委托代理人：李晴川、张某，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西煜鼎房地产开发有限公司。住所地：山西省太原市X路X号锦绣苑小区X号楼X层。

法定代表人：宋某，该公司董事长。

委托代理人：李建业，该公司法律顾问。

委托代理人：王某乙青，河南奥博律师事务所律师。

上诉人王某乙因与被上诉人山西煜鼎房地产开发有限公司（以下简称山西煜鼎公司）合作开发协议赔偿损失纠纷一案，山西煜鼎公司于2010年7月29日向安阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方所签合作开发协议；2、王某乙偿还欠款63万元。王某乙于2010年8月2日提起反诉，请求判令山西煜鼎公司给付王某乙投资利润416.1321万元及利息损失40万元。原审法院于2011年1月19日作出（2010）安民二初字第X号民事判决。王某乙不服，向本院提起上诉，本院于2011年3月28日受理后，依法组成合议庭于2011年4月7日公开开庭进行了审理，王某乙及委托代理人李晴川、张某，山西煜鼎公司的委托代理人王某乙青、李建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：山西煜鼎公司与王某乙于2008年4月21日签订了河龙湾煜河绿苑工程合作开发协议书（以下简称合作开发协议）一份，协议约定，合同签订后两日内，王某乙向山西煜鼎公司账户上打款100万元。山西煜鼎公司保证在2008年5月10日前达到煜河绿苑工程一期开发所需要的开工条件。正式开工时，王某乙再打100万元给山西煜鼎公司，如王某乙资金不能按时到位，本合同作废，造成结果由王某乙全部承担。又约定，王某乙资金到位后，山西煜鼎公司不能保证王某乙正常施工，山西煜鼎公司承担因违约造成的全部损失，王某乙所支付给山西煜鼎公司的款项，山西煜鼎公司按月息3%计算赔偿王某乙。协议签订的同日，山西煜鼎公司出具任命书一份，任命王某乙为煜河绿苑工程一期项目部经理。协议签订后，王某乙于2008年4月24日支付给山西煜鼎公司现金100万元，山西煜鼎公司为王某乙出具了借款凭证，之后，王某乙分四次交付山西煜鼎公司现金42万元。山西煜鼎公司均为王某乙出具了借据。该工程于2009年3月9日正式开工，王某乙作为工程项目部负责人具体参与了施工建设，协议签订后的工程施工过程中，王某乙陆续从山西煜鼎公司处取款及山西煜鼎公司为王某乙装修房屋付款共计207万元。现争议工程除配套及防护工程未完工外，主要工程已完工，但未进行工程验收决算。山西煜鼎公司除在签订合作协议后收到王某乙142万元外，王某乙在2005年11月20日、2006年8月2日通过银行转账至山西煜鼎公司法人代表宋某子女名下两笔款项共计3万元，宋某认可，但主张该3万元与本案无关。另王某乙主张其在管理工程过程中，仍有35万元单据未报销。

原审法院认为：山西煜鼎公司与王某乙签订了合作开发协议后，王某乙按约支付了第一笔款项100万元，之后工程虽未按约定时间开工，但王某乙也未主张山西煜鼎公司赔偿损失，故推迟开工的责任不予考虑。该工程实际开工后，双方并未对合作开发协议约定的投资问题进行变更，故应认定协议有效，王某乙应按约再投资100万元，但王某乙除在开工前投142万元外，并未足额按约投资，且其所投142万元在实际开工前已取走22万元，故应认定王某乙的行为已构成违约，按协议的约定双方合作开发协议作废，且工程现仍未验收决算，故王某乙反诉山西煜鼎公司给付工程利润及赔偿经济损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于山西煜鼎公司所收王某乙142万元款项性质问题，王某乙虽系依约给付山西煜鼎公司的投资款，但山西煜鼎公司为王某乙出具的手续均为借据，因王某乙未足额投资，故该款项性质应认定为借款，在施工过程中王某乙和山西煜鼎公司已实际使用了该款项，从公平原则考虑，山西煜鼎公司应为王某乙支付利息，具体利率参照双方合作协议约定月息3%较妥，从2008年4月24日首笔付款100万元至2008年8月25日最后一笔付款共计142万元的利息，按借款额分段计算的方式计算，从借款之日计算至2009年7月3日足额取回本金142万元之前利息共计52.28万元，之后王某乙取款按支付利息计算，共超取利息12.72万元。山西煜鼎公司虽提供了王某乙取款207万元的证据，但在庭审中明确仅主张起诉状中主张的取款205万元，故超取利息应减去2万元，故超取利息认定为10.72万元。王某乙管理工程期间支出的费用，其主张所提供的35万余元的票据，应从207万元取款中扣除，经审查该部分票据大部分与工程无关，但山西煜鼎公司认可其中有四个人一年中的生活费用开支应予扣除，超取利息10.72万元，酌情考虑作为工作人员生活开支及部分加油等合理支出外，不再返还山西煜鼎公司超取利息。关于王某乙转账至山西煜鼎公司法定代表人宋某子女名下的3万元款，在合作开发协议签订之前二、三年已转结，宋某对该笔款虽认可，但主张与本案无关，故对该3万元款项，不予认定。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，判决：一、驳回山西煜鼎公司的诉讼请求。二、驳回王某乙的反诉请求。案件受理费x元，由山西煜鼎公司负担；反诉费4万元减半收取2万元，由王某乙负担。

王某乙上诉称：一、原审认定王某乙违约，对双方所签合作开发协议按作废处理错误。本案的合作开发协议应为有效，双方已按协议履行完毕，王某乙作为工程项目负责人，对合作开发的项目工程已基本建成，并大部分销售完毕，不存在协议解除作废的问题。本案中，王某乙没有违约，山西煜鼎公司是本案的违约方，按协议约定，山西煜鼎公司应当积极创造工程开工条件，而其未履行开工义务，迟迟不能达到工程的开工条件，造成工程不能按期开工，山西煜鼎公司已经首先违约。工程直至2009年3月才勉强开工，造成王某乙的投资风险增大。因山西煜鼎公司违约导致该工程被当地群众集体上访，工程被迫中止。王某乙在投资142万元后，不敢也不能再继续投资，山西煜鼎公司应当承担完全的违约责任，双方所签协议不应作废。山西煜鼎公司应按合作开发协议约定的相应利润向王某乙支付416.1321万元的利润款。二、原审将王某乙的142万元投资款认定为借款错误。按双方协议约定，王某乙为出资人，向山西煜鼎公司打款200万元，王某乙所打的142万元款项均应为投资款，而非借款。虽然山西煜鼎公司出具的是借款借据，但山西煜鼎公司的账单上是明确认可王某乙是投资人。故王某乙打款的142万元应为投资款，不能以山西煜鼎公司出具的借据认定是借款。三、王某乙在项目部工程施工期间又实际投入了35万多元，山西煜鼎公司至今不予报销付款，要求山西煜鼎公司对工程进行验收并审计决算，向王某乙支付工程款余额。综上，请求撤销原判第二项，改判山西煜鼎公司给付王某乙开发利润416.1321万元。

山西煜鼎公司答辩称：一、王某乙主张合作开发协议未作废无事实和法律依据。本案事实是王某乙违约在先，其第一笔付款迟延一天打款。之后，其又相继打款42万元，直到2009年3月9日正式开工时，其没有再打款。王某乙没有按合同约定足额打款200万元，这种情况下，山西煜鼎公司在收到王某乙的142万元款项后，才向其开具了相应的借款凭证，该借款凭证上写明的是借款。由于王某乙资金不能按时到位而违约，按双方的合作开发协议作废的约定，该协议已经作废。从双方后来的实际情况看，双方没有再按合作开发协议继续履行，王某乙作为该工程项目部的负责人，其没有再向山西煜鼎公司打款，该工程项目所有费用完全是由山西煜鼎公司承担并报销的，王某乙没有承担相应费用，这充分证明协议已作废，双方不再履行。二、王某乙认为本案借款就是其投资出资，与事实不符。山西煜鼎公司在收到王某乙的几笔打款后，均向其开具了相应金额的借据，并明确记载是借款。王某乙对写成借款是认可的，并没有提出异议，其主要意思是要求优先偿还所付款项，现其主张该款为投资款没有事实依据。山西煜鼎公司为王某乙打款开具的借据是公司的真实意思表示，王某乙主张借款就是投资款，是认识错误，其后果应由其自己负担。另，本案中王某乙自认其已支取的205万元，也说明本案争议的142万元是借款而非投资款。三、对王某乙在开工前从山西煜鼎公司取走的22万余元是用于工程开支，及其又投入35万余元要求山西煜鼎公司给予报销的主张，没有道理，山西煜鼎公司不予认可。且王某乙在一、二审中均认可其已支取的205万元大部分款项自己使用，其中的一小部分款项用在了工程项目上。另，王某乙要求对工程款进行审计决算，于法无据，本案的项目工程未验收也未决算是事实，王某乙对此是认可的，该项目工程是否审计决算，是山西煜鼎公司内部的事，与王某乙无关，其无权要求审计。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，王某乙上诉请求不能成立，二审应驳回上诉，维持原判。

根据双方上诉、答辩情况，并征询双方意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：王某乙主张山西煜鼎公司给付工程开发投资利润416.1321万元有无事实依据及法律依据。

本院二审查明的事实除与原审法院查明事实相同外，另查明：1、王某乙于2010年3月期间离开该工程项目部，不再负责项目部的事务，王某乙与山西煜鼎公司之间的债权债务没有对帐清算。该建设工程在此期间未完工交工，山西煜鼎公司与施工单位之间也未结算工程款。2、王某乙主张山西煜鼎公司应为其报销35万余元款项，但没有提供该35万余元计算清单及相应的发票凭证。

本院认为：山西煜鼎公司与王某乙签订的合作开发协议，是双方当事人的真实意思表示，符合相关的法律法规，双方均应按协议约定履行各自的义务。根据协议约定，山西煜鼎公司承诺在2008年5月10日前达到工程开工条件，但该工程实际开工日期为2009年3月9日，而王某乙未就迟延开工问题向山西煜鼎公司提出异议；王某乙除在开工前向山西煜鼎公司打款142万元外，没有再将相应款项足额支付给山西煜鼎公司，而王某乙在开工前后又实际从山西煜鼎公司取回款项205万元由自己使用。根据协议关于“王某乙应在正式开工时足额投资200万元，如资金不能按时到位，本合同作废”的约定，可以认定王某乙在履行合同过程中未按协议约定全面足额按时履行打款义务，应属违约，根据协议约定双方所签协议作废，该协议双方不再继续履行。关于142万元款项的性质问题，山西煜鼎公司在收到王某乙所打的142万元款项时，均向王某乙开具了相应金额的借款凭证，并在借据上写明是借款，王某乙对开具借据并未提出异议。而王某乙反诉主张的40万元利息损失，也可以佐证其认可的是山西煜鼎公司占用资金应支付的相应利息。原审判决认定为借款，并对王某乙主张的利息损失给予合理的保护，支持了其该项诉讼请求。故王某乙上诉主张其交付的142万元款项应为投资性质的理由不能成立，本院不予采信。关于王某乙上诉要求对争议的工程进行审计决算及报销35万元支出款的问题。本案审理的是合作开发协议纠纷，而不是工程施工合同纠纷。且本案一、二审已对142万元的性质认定为借款，而非王某乙主张的投资性质。且双方争议的工程项目至今并未全部交工验收，山西煜鼎公司也未与王某乙及相关施工单位对工程进行清帐结算。故王某乙要求对该工程进行审计决算的理由不能成立，其要求将35万元给予报销证据不足，本院不予支持。

综上，王某乙上诉主张山西煜鼎公司给付开发利润缺乏合同依据和法律依据，本案不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4万元，由王某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长张黎东

审判员司胜利

代理审判员陈红云

二Ｏ一一年六月十五日

书记员刘路清